世界著名法学家理论与个性简评

一、法学家的理论与法学家的个性

当法院出版社的编辑林志农女士给我打电话，商量撰写一本关于法学家传记书籍的时候，我正在阅读杜兰特的《思想的探索》。那是一本关于哲学家学术传记的书。从这本书中，我们读到柏拉图如何在他学生的婚礼上抱着酒在楼梯底下睡着了，而且永远也不会再醒来。柏拉图死讯传出，雅典人倾巢而出为他送行。从这本书中，我们仿佛可以听到伏尔泰的秘书对他的对手道歉时加上的那句名言:“你要知道，你挨的那个耳光是世界上最伟大的人给你的一耳光。”从这本书中，我们也还可以知道，边沁临死之际，让他的朋友和学生都离开房间，只把一个学生留在身边，因为他认为看着一个人死亡是痛苦的，为了最大限度地减少痛苦，因此看见死亡的人就越少越好。^[1]

这是一般哲学教材和哲学专著所读不到的信息。这个信息很形象，也很有感染力，其感染力来自哲学思想和哲学家个性的结合。反观我们的法学著作，我们缺少这些鲜活的信息。我们有的要么是枯燥的大部头的法理学和法哲学史的著作，要么是简单的百科全书辞条的法学家介绍。法学家给人的印象是那么的乏味，是那么的不食人间烟火和缺少个性。法学缺少类似于《思想的探索》这样的书，也就是缺乏反映法学家鲜明个性的法学著作，也缺乏把法学家经历、个性与其学术生涯结合起来的作品。于是我们就想写一本这样的书，这样的书一个方面挖掘出历史上世界级法学家的趣味故事，另外一个方面还要深入下去，较为详尽地探索他们的法律思想及其在法律思想史上的地位。

我们选取了10位法学家进行专门介绍，每位单独成篇，每个部分大体上分为三个层次:其一是生平与著作，其二是法学思想，其三是历史地位。这本书是否能够达到预期的目的，我也很难断定。

法学家不同于艺术家，是因为法学的传统不是创新，而是总结和规范，它不喜欢绝对的否定，而倾向于对现有秩序的一种维持。因为这一点，法学家的个性受到了限制，至少是在他的法律理论上受到了限制。伏尔泰和卢梭是同时代的人，他们的个性有如天壤之别:一个相信理性，一个相信情感;一个崇尚科学，一个醉心于自然;一个富有，一个穷困;但是，他们对政治和法律的看法，他们的政治和法律理论的思维模式和理论本身，都为摧毁一个旧世界、开创一个新世界提供了锐利的思想武器。自然法、自然状态、社会契约、国家和政府等所构成的近代自然法理论，并没有因为他们个性的不同而有着性质上的变化。

法学家也不同于哲学家，哲学家可以按照自己的思考展开漫无边际的发挥，可以在他们的作品中充分展示他们的个性，柏拉图的洒脱，亚里士多德的严谨，我们可以从他们的作品中体会出来。但是，法学家因为研究的对象是法律，而法律又是严谨、逻辑和中立的代名词，排除了单个人的个性和认识。这种看法被认为是西方法律的一种传统，直到现实主义法学提出法律决定于法官个性之前，直到女权运动法学提出法律只是体现了男人思维模式之前，我们只看到了法律的僵化和死板，我们对法学家个性与他们法律理论之间微妙的关系还没有来得及观察和总结。其中的原因要么是法律限制了法学家的发挥，要么是我们还没有开拓个性与法学特色之间的关系。

康德为什么提倡永久和平?因为他个子小?黑格尔为什么不反对战争?因为他是德国哲学的权威?萨维尼为什么反对立法?因为他出生于贵族家庭?卢梭为什么提倡暴力革命?因为他经受过颠沛流离的穷苦生活?……所有这些，我们还没有纳入到我们法学研究的视线。因此，我们只能够尽力而为。如果要与文学作品做个不恰当的比较的话，那么我们这部作品也就是法学中的一部中篇小说集，通过十个中篇，让读者感受到历史上法学家的个人魅力和法律思想的博大精深。

三、法学家理想类型与著名法学家

有一年，我给北大本科生出的西方法律思想史课的期末考试题是这样的:“以你在西方法律思想史上学到的知识，选择符合如下条件的法学家:(1)原创性、系统性和影响力俱佳，他将坐西方法律思想史的第一把交椅;(2)原创性和影响力有余，但是系统性不足，他将坐西方法律思想史的第二把交椅;(3)系统性有余，原创造性不足，但是影响很大，他将坐西方法律思想史的第三把交椅;　(4)原创性和系统性不足，但是影响力巨大，他将坐西方法律思想史的第四把交椅;(5)理论不错，人品也不错，可是你就是不喜欢他，如果你做西方法律思想史的主编，那么你首先将他排除在西方法律思想史教材之外。”

学生的答案是各种各样的，当然我在出这个题目的时候就没有想着有标准的答案。我的想法是想对法学家进行分类，也就是类似亚里士多德理想政体划分理论和韦伯理想类型的方法，分类的标准其实有四个:

一是原创性，因为理论或者说思想史讲究的就是“第一”，如果没有原创性，思想和理论不会有生命力，而且进入20世纪之后这个问题愈加突出，它是衡量一个思想家成就的最重要的标准，因为我们的时代已经过了经院主义和注释主义的时代。这类法学家是比较多的，如果我们不区分严格意义上的哲学家、政治学家、伦理学家和法学家，那么柏拉图、边沁和霍姆斯即是最典型的代表。

二是系统性，因为系统的理论是建设性的理论，如果说原创性提供了思考的模式和方向，那么系统性则是将思想火花变成理论大厦的基石，而亚里士多德、黑格尔和庞德是最典型的代表。

三是影响力，有些思想家，他们的思想平平，但是却有着惊人的影响力，这归功于他们个人的魅力和独到的视角，其理论深度和广度都一般，但是能够唤起众多的追随者，在历史上起到了实际的作用，孟德斯鸠、卢梭和奥斯丁都属这类。

四是读者的爱好，思想家的思想与思想的解读者是一种信息交换的关系，这似乎是后现代法学所热衷的东西，从这个意义上讲，读者的个人爱好也决定了思想家的命运。比如说，我的课堂同时有两个学生、一个叫柏拉图，一个叫亚里士多德，那么我的课堂上就热闹了，我每说一句话，柏拉图都要提出若干个为什么，而亚里士多德肯定要反对，他会说“有什么好问为什么的，回去看书不就得了”。思维跳跃型的学生会喜欢柏拉图，思维缜密型的学生会喜欢亚里士多德。

能够称得上“著名”法学家的，应该是在上述四方面某一个或者某些方面有过人之处的，加上我们区分了法学家和哲学家，区分了法学家和法律家，区分了法哲学家和部门法学家，那么著名法学家的范围就大大缩小了。但是即使我们将法学家划定在19世纪之后，即使我们将注意力集中在法哲学家，那么，十位顶尖法学家的座次也很难容纳得下众多“著名”的法学家。为此，我们还得筛选，在四个标准中，如果我们将原创性和影响力排在首位，于是十大法学家就脱颖而出了。如此这般，有点选秀的味道，但是，法学家为什么不能够超时空地竞争TOP TEN呢?

本书中十位法学家肯定是著名的法学家，但是著名法学家肯定不限于这十人。这十位法学家，按照历史的先后顺序分别是:

格老秀斯，他将理性主义自然法应用于政治社会和国际社会，确立了近代的国际法。

孟德斯鸠，他的法的精神论连接了18世纪的理性主义和19世纪的历史主义，后世的自然法学、历史法学、比较法学和社会法学都视他为他们的先驱，而他的政体理论和分权的理论是近代宪政的理论基石。

边沁，功利主义和分析法学的奠基人，实用主义法学和分析实证主义法学被德沃金称为西方流行的法律理论，而这两种法学都渊源于边沁。

萨维尼，中国学者在讲授“中世纪罗马法和现代罗马法”、“中国民法典与德国民法典的制定”、“德国历史法学”、“潘德克顿学派”、国际私法中“冲突法本座说”、物权法“占有”概念的时候，他的名字经常被提到，同时得到这么多学科的重视，我一向将这个萨维尼称为德国19世纪的“老天使”。(www.xing528.com)

霍姆斯，是一个被称为“20世纪最伟大法学家”的人，美国的实用主义法学、社会法学、现实主义法学都将他视为自己法学流派的奠基人，我宁愿将他视为美国法学的缔造者，虽然他没有写过法学的专著，虽然他对许多案件的判决理由已经被后代的法官否定，但是他的法学思考方式和法学观点影响了美国几代法学人。

韦伯，是那种真正的学者，他对法律历史深入细致地研究，他对法律与社会关系的独到见解，使后代社会学家很难超越，而且他对中国传统社会的分析，也对我们认识自己的法律传统有着重大的启发意义。

庞德，被现代的中国学者淡忘了，但是他对美国社会法学的总结，对法律史和法学历史的解释，对中华民国时期法律的影响，是我们不得不认真对待的。

哈特，是继奥斯丁后分析法学的最高成就者，他拯救和延续了流行近100年的分析法学，虽然他的理论一直受到各种法学家的抨击，但是，没有分析法学这个理想法理学的种子，后现代法学也许就没有一个生长的起点了。

德沃金和波斯纳，是近年来驰骋世界法学界的两位的大师级人物。德沃金的法律道德哲学、法律解释的理想主义，以及他对法律原则的钟爱，都改变着我们思考的方向;而波斯纳则是一个法律界的神奇人物，他的观点之新颖，研究范围之广泛，知识面之广博，让法律同行们自叹不如。但他们在法律历史上有着怎样的地位和影响力，就要下一个世纪的人来评价了，因为评价同时代的人是非常困难的。

【注释】

[1]参见［美］杜兰特:《思想的探索》(上)，朱安等译，文化艺术出版社1996年版。

[2]参见［美］伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第144～145页。

[3]参见［罗马］查士丁尼:　《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页。

[4]参见［英］边沁:《道德与立法原理》，李永久译，帕米尔书店印行1972年版，第289页。

[5]参见John Austin，Lectures on Jurisprudence，London:J．Murray，1911．

[6]参见《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第539页。

[7]参见［美］伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1989年版，第538～546页。

[8]参见［法］高德利:《法国民法典的奥秘》，张晓军译，见梁慧星主编:《民商法论丛》(第5卷)，法律出版社1999年版，第570～573页。

[9]参见周枬:《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第65页。

[10]参见［德］康德:《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第38页。

[11]参见黄风:《贝卡里亚传略》，见贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社2002年版，第138～142页。

[12]参见［英］边沁:《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，第38页。

[13]参见［英］戴雪:《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版。