日本调解制度的重要地位及其优势

一、日本调解制度成因

在近代社会，日本仍然重视调解制度的主要原因是以下两个方面。第一个方面的原因是日本的法律制度大体上照搬德国的法律，而外国的法律制度要在本国长成，其有一个从水土不服到慢慢适用的过程，在这个过程中，为了防止外国法制与本国国情脱节，必需寻找一种适合本国之需要的制度，对外国法律在本国适用加以缓和，而调解制度恰恰以其自身的特点迎合了日本国民的需要。第二个方面的原因是为了战争的需要，在特定历史条件下，国家需要高效、迅速的解纷方式，以维护其内部稳定。因而，在军国主义时期，日本导入了强制调解制度。

现代社会，日本的调解制度仍占有重要地位，除了调解制度具有高效节约的特点外，另一方面的原因是由于日本司法资源相对于其他国家而言是少之又少。日本法官的数量，包括简易法院的法官(约790名)在内，日本法官的编制约为2920名(1998年)。而日本的人口为一亿二千五百万人，这就需要寻求有效途经，在确保公正的基础上，高效地解决案件，日本调解制度是为日本法院减负的有效手段，是迅速解决纠纷、提高程序效益的有效方法。

二、中日法院调解制度之比较

(一)法院调解在制度设计上不同

法院调解与诉讼相比，没有当事人对抗和第三者裁判的结构，在程序上表现高度的灵活性和简便性特点。这是两国法院调解的共性。但中、日两国法院调解制度仍在制度和程序设计上有以下区别:

1.从制度设计上看，日本实行的调解与审判分离制度即“调审分离”

所谓调审分离是指调解和审判在适用的程序上不同，调解按非诉程序进行，遵循不公开原则和职权探知主义原则，而审判一般应公开进行实行辩论主义，在收集证据上实行证据开示制度，而且主持调解的法官与审判法官分离。地方裁判所和简易裁判所每年从所属的法官中指定若干名充当该年度专门担任处理调解案件的人选，称为“调解法官”。我国法院调解程序和审判程序是浑然一体，即，调解没有专门的程序，调解不成直接进入审判，调解本身是按审判程序进行。

2.主持调解的人员组成有所不同

日本主持调解是以调解委员会主持为原则，以单个法官主持为例外，调委会由3人组成，其主任由法官担任，一般是从地方法院调解法官中选任，其他两名是调解委员，从民间并经事先选任的调解委员名单中指定。调解委员作为非正式公务员，对其任免等有关事项由最高法院规定，一般其应具有以下资格:(1)具有律师资格者;(2)持有对处理解决民事纠纷有用的专业知识或社会生活上的经验知识丰富之人士;(3)有较高的个人品格见识;(4)40周岁以上，70周岁以下。在1974年修订有关选任调解委员的规则之前，对于调解委员的资格中规定了“从有德望良知的人士中选任”。现行的有关规则则规定除律师外，医生、建筑师、会计师、税理师、不动产鉴定人、大学教授等专家被选任为调解委员的情况也比较普遍。我国法院调解未吸收有民间性质的人员参加，调解过程是由法官一人或合议庭主持，调解法官就是审判法官。

(二)两国法院调解所适用的法律规范的体例和内容不同:

日本为适用法院调解规范性的要求，制订了民事调停法和家事调停法。现行日本民事调停法由“通则”“特则”和“罚则”3章共38条以及2条附则构成，对调解的目的、管辖、调解的申请、主持调解的机构人员、利害关系人的参加、调解前冻结现状的措施、调解案件的不受理、调解不成立、依职权调解、非诉程序规范的适用等作了明确的规定，特则对几类特殊纠纷加以特别规定。日本家事调停法则对婚姻家庭等家事纠纷规定专门的调解法则，置于家事审判法的第三章中，对调解案件的范围、原则等作了明确规定，并规定家事纠纷实行调解前置主义。日本民事调停法和家事调停法对法院调解运作程序、规则作了明确具体的规定，使调解在实际运作中有章可循。而我国现行民事诉讼法未规定特别的调解程序，对调解运作规则也是以简单的几个条文规定在民事诉讼法第一编第八章中。可见我国对调解看似重视，实际上是不够注重其规范性。

(三)两国法院调解所遵循的原则不同

从日本民事调停法和家事调停法的精神看，调解应遵循以下几项原则:

1.自愿原则

但并不排除特定情况下以职权进行调解。民事纠纷进入调解程序主要是三种途径，其一是双方当事人达成调解的合意由调委会或独任法官调解;其二是一方当事人申请调解，法院受理后，不管对方是否同意，强制其到庭调解;其三是在诉讼中，法院认为诉讼结果无法顾全大局或没有必要进行诉讼，依职权主动将其转入调解。可以说在日本调解制度设计中，尽管必须以当事人合意(或同意)为进行调解的基础，但仍适当地引入强制性的契机。而我国民事诉讼法明文规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则进行调解”，在我国，法院依职权调解是理论界批驳的主要“靶子”。

2.不公开原则，也称为保密原则

日本民事调停法规定调解按非诉程序进行，不公开进行是非诉程序原则性要求，即对当事人在互谅互让的基础达成协议的过程进行保密，即使调解不成，当事人也没有外界的舆论压力。

3.职权探知主义原则

在调解过程中，调解委员都能够获得一定授权，采取灵活而多样的方式自由地调查有关纠纷的事实、获取证据。一方面，调解委员会可以听取双方当事人、利害关系人和其他有关人员对纠纷内容及其过程等实际情况的说明，并审阅双方提出的各种书面材料等方式获得证据。另一方面，如果其认为有必要可授权给调解主任或调解委员个人到纠纷现场或有关场所了解情况，进行观察或勘验。尤其是在调解委员是与纠纷有关的某一专业领域的专家时，他的观察或勘验，能够在很大程度上实际起到鉴定的作用，又可能减少或节省了正式的鉴定程序所需要的时间、精力和费用支出。我国无单独的调解程序，调解基本上适用诉讼法的有关规定，在证据获得上主要是依当事人双方对自己的权利主张提供证据，新的证据规则对调解过程的举证、取证方式未作明确规定。

(四)两国关于调解协议的效力规定不同

《日本民事调停法》规定，采用法院调解程序处理民事纠纷，有三种结果:

1.第一种结果(www.xing528.com)

双方当事人无法达成调解协议，作为调解未成立终止案件。调解未成，当事人自接到通知之日起两周内提起了调停标的诉讼时，视为其诉讼从申请调解时开始提起，如果在诉讼开始之后，当事人申请调解，未达成调解协议的，则自调解未成之日起，恢复中止的诉讼程序。

2.第二种结果

双方自愿达成调解协议。达成的调解协议作成笔录，“发生与诉讼上和解同一的效力。”这里又分为两种情况，其一是双方当事人在调解委员会的主持下，自愿达成调解协议。其二是事先达成的合意，承诺对调解委员会提出的调解方案(调解条款)无条件接受。调解委员会根据当事人的申请和这一合意作出有关纠纷解决方案的决定，并宣告所决定的调解条款后，该条款即发生与诉讼上和解同一效力。

3.第三种结果

法院强制性地作出“替代调解决定”。《日本民事调停法》第17条规定，“在调解委员会进行的调停没有达成协议希望的情况下，法院认为适当时，可听取组成该调解委员会的民事调解委员的意见，并考虑双方当事人的衡平，权衡案情，在不违反双方所申请的旨意的限制内，以职权作出解决案件的必要的决定。”该决定自裁决宣告之日起两周内，如果当事人没有表示异议，就发生与诉讼上和解相同的效力。

在日本，调解达成的协议经记入笔录，就发生与诉讼上的和解相同的效力。所谓发生与诉讼上和解相同的效力是指与确定判决具有相同的效力，具有给付内容的，一方当事人拒不履行，对方可以向法院请求强制执行。

我国法院调解只有两种结果，一种是双方未达成调解协议，则转入审判程序，一种是双方当事人达成调解协议，调解协议经送达，双方当事人签收后，发生与判决相同的效力。但是，调解协议在送达双方当事人时，任何一方反悔，则不发生效力，转入法院审判程序。

三、日本调解制度的特点

(一)目前日本司法ADR的主要形式是调解

日本在调解方面的立法相对来说比较完善并具有可操作性，并有组织有系统地将调解纳入了司法制度，这在目前世界上并不多见。日本的调解分为家事审判法规定的家事调解和民事调解法规定的民事调解。调解由设于法院之内的调解委员会进行，调解委员会由指定的法官担任调解主任，再由他从有经验学识者中指定两名以上的调解委员。民事调解委员作为非正式公务员，对其任免事项由最高法院规定。根据法律规定向民事调解委员支付津贴，并按最高法院的规定支付旅费、日薪及住宿费。

(二)调解适用范围较广

家事审判法规定除了不适用调解的纠纷事项，如禁治产宣告等之外，其他所有的人事诉讼事件和其他普通家庭事件都可以进行调解，并且采取的是调解前置主义，只有调解不成方可向法院起诉。民事调解法则规定当产生有关民事纠纷时，当事人可以向法院提出调解申请，法院在调解委员会上进行调解，适当时，法官也可单独进行调解。如果调解中双方当事人达成协议，并记载在笔录上，就作为调解成立，记载的笔录同审判上的和解具有同等的效力。对在调解过程中做出的裁判，当事人可以提出即时抗告，抗告的期限为两周。

(三)具有相关罚则做保障

为了确保调解的顺利进行，家事审判法和民事调解法都规定了相应的罚则。比如，当事人接受调解程序后，有参加的义务，无正当理由不按时参加，将受到罚款的制裁。在调解之前可以命令当事人履行一定的事项，不服从该命令也可以处以罚款。

四、日本调解制度带来的启示

(一)从制度配套建设上，借鉴其制定具体的罚则，确保司法ADR程序的顺利进行

在当事人接受调解程序后，无正当理由不按时参加，可以给予罚款的制裁。在调解之前可以命令当事人履行一定的事项，不服从该命令也可以处以罚款。

(二)从人员选任和待遇上，可借鉴其审前调解人员的选任、地位、费用方面制度

目前我国审前调解人员选任的来源还是比较丰富的，主要可以考虑以下几种:民间调解机构的调解人员，他们具有丰富的调解经验且人员很多;法院转岗分流人员或退休的法官，他们拥有一定的法律知识，同时具有丰富的审判经验，可以充分发挥其作用。目前这些人员相对而言比较分散，因此可以考虑由政府、法院和司法部门共同牵头组建一个专门的司法ADR工作指导委员会，承担对司法ADR的管理、指导工作，对司法ADR人员进行管理和培训，实行组织化、制度化管理。在如何确定调解人员的地位以及其费用的来源问题上我们可以借鉴日本的做法，将法院确定的可供选择的调解人员作为法院的非公务人员管理，由国家财政给其一定的津贴，具体数额和操作可由最高人民法院规定。

(三)从“调解庭”的组成方面，可借鉴其调解庭的组成模式和调解的场所

我们选任好调解人员后，可以组成专门的“调解庭”。在调解庭的组成模式上，可以根据案件的不同性质以及复杂程度，分别采用独任调解模式或由调解主任和两名调解员三人组成调解委员会的调解模式。独任调解员和调解委员会的调解主任由法官指定，调解委员会的另外两名组成人员可分别由双方当事人自己指定或在法院的帮助下指定。法官可以参加调解，但调解法官不能担任主审法官。调解在法院的调解室进行，不采用开庭的形式并且可以不公开。在必要时也可以在基层人民调解委员会、警察机关、勘验场所或其他适当的场所进行。