澳大利亚调解制度介绍及要点

一、诉讼外的调解

历史上澳大利亚的调解产生于诉讼之外。当时它被作为一种争议解决办法的选择。在早期的国家劳资关系立法中，为调解专门制定了相关条款，使其从本质上转化为仲裁性质。当代意义上的调解产生于二十世纪八十年代各个州政府的社区立法项目。这些立法活动旨在为将来的发展提供基础。但是调解却衍生出很多分支，向多元化有时甚至是反方向发展。

早期调解活动是在纠纷双方完全自愿且地位平等的实质基础上进行的，当事双方全权决定是否采取调解方式解决争议。当时的调解员不是职业人员而是受过调解方法培训的社区成员。调解在法律意义上是由双方当事人自主决定。这也就意味着当事双方在某种行为帮助下应该自行协商得出纠纷的处理办法。在这种模式下，调解员实际上是起到一种促进作用:他们主持调解，并推动争议双方达成和解。

实践中早期的调解常由两名调解员进行，并针对具体的当事人，考虑调解员的性别，年龄和种族因素。这常用于解决邻里间的小纠纷，象狗吠，悬垂物，孩子吵闹甚至有时是三者兼有。为了与调解的选择性纠纷处理方式的本质相一致，这些调解都不具备法律上的约束力——调解协议的履行有赖于当事双方自觉对自己承诺的遵循。虽然调解发生在社区，且调解员的调解行为带有一定程度的自愿性，但它并不能算是社区提供的社区服务。在一些更加传统的社区，通过社区某种形式的认可，调解员成为了“权力实施者”。最近几年，调解的对象得到了扩展，除了邻里纠纷外，还包括规划、车间、组织间的纠纷。

另一种诉讼之外的重要的调解方式在二十世纪九十年代初期开始发展于商务和商业交易中。和上一种调解形式相比，这种调解方式的发展较少受意识承诺的影响，而更多受到处理的速率、相对低的成本、机密性和如何更有效帮助商人们找出问题进而开始下一个交易等因素的影响。这种调解主要是个人或某种组织通过收费的方式提供的服务。他们由此获得的报酬超过了像我这样的职业学者的收入。

这是一种更加职业化的调解方式。调解员多为律师、原来的法官和商业职业人士，他们在调解的艺术上可能略逊于社区调解员，但却对调解的领域十分精通。这种类型的调解员十分受欢迎，因为凭借自己的专业知识和职业技能，能够把握尺度，为当事双方提出行之有效的解决办法。社区的调解员，他们没有作出具备法定约束力的决定的权力，而澳洲仲裁员诉讼外作出的决定却带有法律意义上的强制力。随着调解在商业领域的发展，它也引起了建筑行业的关注。很快在这个领域就出现了和仲裁不同，更接近于调解的争议解决方式。

这个范围的调解被理解为诉讼之外的一种选择。这种观点如果从离开了调解，诉讼将被提起这个意义上来看是十分精确的，但是从一项诉讼极少构成庭审的全部内容来看又是不够准确的。当然，在社区范围内，调解并不是诉讼之外的一种选择，可能把它形容为双方视而不见，彼此充满敌意而又不谋求任何解决办法之外的一种选择更为贴切。

二、诉讼过程中的调解

早期澳大利亚调解的发展不受当时的行业及一些正规司法系统的官员的重视，某些人甚至对其怀有敌意。然而，慢慢地，一些法官开始运用法院内部的调解系统，在当事人双方的意志下提供参考性的解决意见。

在二十世纪九十年代初期，众多法院由于案例管理技巧的引入，实践和观念发生了一些变化。这里，案例管理指的是在某系统中，法官、书记员和庭审人员在民事诉讼过程中被赋予了一定幅度的自由裁量权，例如文书的交换，审限的要求。调解和其他一些争议解决程序成为案例管理的工具，法庭在征得当事人同意后，利用这些程序指导庭审活动。

2000年末诉讼过程中的调解这种方式发展成熟，国家所有的法院都获得了指导调解或其他争议解决程序的权力，甚至在当事人双方异议的情况下仍享有此项权力。法官、庭审人员、律师和经常牵扯诉讼的当事人如保险公司很快适应了现实中这种对众多争议决定开庭日期前必先进行调解的模式。如果仅从数量上衡量的话，这个模式是非常成功的。争议处理成功率介于50%和90%之间。法院堆积的旧案得到了处理，诉讼超审限现象大大减少。调解已不再是诉讼之外的一种选择，而更倾向于一种诉讼过程中的选择。在某些案件中调解决定是由法院人员作出的，但大多数案件都是由外部的私人调解员进行调解的。这和澳大利亚的法院人员不能兼当调解员的宗旨是相一致的。

很多法庭委员会和其他一些争议处理机构在法院的带动下也引进了案例管理和强制性调解方式。事实上它们中有些早在法院之前就采取过类似的方式，只不过没有过多向外界宣传而已。举一个例子，在新南威尔士，业主和承租方之间的争议往往会求助于调解员。这实际上是由政府的某个机构通过私人领域内的调解员来完成的。调解员的收入来自于对争议双方的收费，同时争议双方不负责挑选调解员。这是一种成功率非常高的解决办法，通常成功率超过85%。国家的法律援助面临着预算的限制，也开始在提供法律援助之前甚至对某些具体案例完全运用调解和其他类似的解决方式。

这样，所有的这些发展带来了调解的制度化。它从少数变成了处理争议方式中社会的主流，也得到了正规机构的支持。一些正规的司法、官僚机构可能将其发展视为一种扩张，但它的发展方向却是多元化的。虽然存在很多不同的观点，我个人的看法是澳大利亚的传统的占有统治地位的所谓对抗性的法律诉讼体制开始发生了一些有趣的变化，而这些变化正是由调解这种模式带来的。因为，调解模式使争议解决方面的文化受到了冲击。(www.xing528.com)

三、其他调解方式的发展

还有其他三种关于澳洲调解的发展值得一提。

第一种产生于国家为管理特定行业而制定的法律规则中。从二十世纪九十年代开始，澳大利亚的很多行业都建立起旨在解决行业内部不同行为人间以及商家与顾客间争议的行业处理机制。这项机制首先的重心放在了解决商家与顾客间的争议，提供调解和其他一些解决程序。例如银行业和电讯业的监控员被赋予一种调解性质的职能，有权处理消费者和个别银行或电信运营商之间的争议。

随着二十世纪九十年代越来越多公共设施的私有化，政府开始制订规范性的规定来监控新实体间的竞争。有些规章制度是某存在问题行业自愿要求而制定的，例如电影分销领域。而另一些行业则是由政府制订规范性文件，例如针对特许经营行业。总的来说，这些规范性文件即行为规则，包括了广泛的以调解为中心的争议解决办法，例如特许经营行为规则或国家电力行为规则，政府制订了一些标准，由于这些解决办法主要是由相关的行业机构来实施的，实践中的实际标准也能得到考虑。这些方法产生了一个变动，这体现在国家新制订的私有条例中。该条例要求各个行业把争议解决的程序等要素纳入本行业私有条例中，否则国家私有规则和解决办法将会被运用于实践中。

第二种调解发展始于不同的澳大利亚司法实践中的刑事司法系统。在此领域，调解式的方式被引进，体现了刑事司法的改过自新的原则。这种方式下，如果被指控的犯罪嫌疑人和受害人或其家属、代理人及政府机构都同意，他们将共同接受调解，争取解决因犯罪人的行为带来的问题。

这种类型的调解主要针对那些侵犯了他人财产权利的少年犯。在各方同意的前提下，受害人、犯罪行为人和他们的法定代理人，以及来自法院之外的协调员将一起讨论此次犯罪行为对受害人带来的损失和影响，以及补救和改过自新的办法。这些办法可以是非常实用的方法，例如清除行为人因为对人不满而在墙壁上乱涂乱画的影响，为老人或弱势群体工作。只要犯罪行为人遵循协议达成的改造方法，刑事诉讼的其他程序将被中止，但一旦犯罪行为人违反了协议，则必然引发刑事诉讼的其他程序。

类似的调解方法在国际领域也产生了。在这个范围里，澳大利亚和它的国民遵循合同或国际条约的规定，参与调解、仲裁和其他争议解决机制。例如，商务人员、合资企业，以及投资者都必须遵守各种国际公约或条例，比如处理一国与其他国家间投资纠纷的协定，承认和执行外国仲裁文书公约。还有其他一些国际条约则把重点放于现代争端解决机制上，例如调解。这些都使对调解的理解和调解员(特指外来的调解员)调解行为的国际化。

四、澳大利亚在发展调解机制问题上的经验

在一致性和多样性中取得平衡——调解领域的立法相当困难的原因主要在于澳大利亚出现的争议的多样性。这些争议可以是公司高层会议中产生的，有可能是小学操场上发生的，或者是产权纠纷等等。这些多样化的问题使立法工作更加困难，例如调解员的保密义务或是调解后的责任或免于受诉问题。在澳大利亚，宪法对此也设定了一定的障碍。调解的几个领域例如家庭和劳动争议属于国家政府管辖，而大多数问题只能有个别的州政府解决。虽然如此，这几年这方面的立法越来越受到关注。

寻求标准——由于调解一定程度上的不规范性，不可避免的产生对实践中是否存在标准的关注。最近澳大利亚这一方面的顾问组提议，既然国家对调解还没有一个规范机制，所有的调解员应该自愿服从于一个行业规则。这个规则将规定道德上的问题，例如利益冲突和保密义务，以及调解员自身所具备的能力，比如主持调解能力，交流和协商技能等。实际上，很多实体，例如众多的法学会有很多对这些调解服务提供者适用的标准，但缺乏一个有效的鉴定和处理投诉和自律性的机制。不难预见的是，随着对建立标准呼声的重视提高，将来调解员要从事此项服务必须接受鉴定和发放执照，接受行业纪律和道德规范的限制。

调研和评估——澳大利亚许多调解成功率较高的领域被用于立法的参考。通常，高的调解成功率意味着更高的效率和有效性。然而，有效性并不能仅仅从解决纠纷的调节成功的数量上来衡量。因为，有时虽然短期内就解决了争议，但过一段时间或者是将来纠纷还可能再次发生。所以要衡量它肯定要有一个纵向性的调查来评估其是否长期有效。更为重要的是调解程序的性质问题。这可以通过客观的一个质量规则和受调解方或某些特定的方面主观的满意度来衡量。也正由于如此，虽然有某些调解没有最终促使争议双方达成和解协议，却成功地发现问题所在，并使纠纷双方卓有成效地展开对话，它们也被认为是成功的调解，并被传为佳话。在这些领域的调查和分析需要大量的调查报告，成立专门问题小组，观察学习和其他一些能够科学地评估现代调解问题的性质和质量的方法。