行政诉讼调解指南-调解要点与技巧总论

一、行政诉讼中建立调解制度的可行性研究

《行政诉讼法》第50条规定:“人民法院审理行政案件，不适用调解。”从我国审判实践来看，不适用调解作为一项原则基本得到了贯彻，主要表现在行政案件裁判方式没有采用调解方式结案或作出法律文书。但是我们在行政理论中可以找到调解存在的合理性，而且各国行政诉讼中调解的存在具有一定的普遍性。所以认为在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。

(一)我国行政诉讼不适用调解的主要规定及其评价

我国《行政诉讼法》第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这表明，人民法院在审理行政案件过程中，不能为了解决行政纠纷而召集双方当事人进行协商，促成双方互相谅解;不能把调解活动作为行政诉讼的一个环节;不能以调解的方式终结行政诉讼程序。我国这样立法的理论依据在于:(1)调解是以当事人享有处分权为前提的，而行政权具有不可处分性，它是法定的而非行政主体固有的职权，行政主体必须依法行使，不存在调解的可能性;(2)行政法的核心是控制行政权，行政诉讼必须裁断行政行为是否合法，适用调解置行政行为合法性于不顾，会导致对行政主体违法的放纵;(3)在行政法律关系中，行政主体与行政相对人处于天然不平等的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议; (4)在行政诉讼中适用调解，存在行政主体为避免败诉，以公共利益为交易代价以获得相对人妥协的可能。

但是，在行政诉讼中，上述这些顾虑是否存在呢?从我国审判实践来看，却有很多案件有着法院的大量协调工作，这些协调工作有针对原告的，也有针对被告的，甚至有针对第三人的，法院协调的目的是为了解决行政争议。这些案件往往不是采用维持、撤销等法定判决方式，而是在法院做好协调工作的基础上再进行判决。法院的这种协调与调解制度很相似，实践证明，这种做法对于化解矛盾，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政，都起到了积极的作用。

(二)行政诉讼中适用调解的理由

1.从调解制度的目的看，在行政诉讼中适用调解具有必要性

调解是我国解决诉讼纠纷的一项重要法律制度，在诉讼中发挥着重要作用。行政诉讼作为解决行政争议的一种诉讼活动，与刑事诉讼(自诉案件)、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的普遍形式——调解。诉讼是处理特定社会纠纷的一种机制，其目的是将争议进行平息，由法院作为中立的裁判者进行裁判，去化解争议，平息矛盾。这种做法在大多数情况下对双方都是有利的，所以调解制度在各类诉讼当中都应该可以适用，当然在行政诉讼中也不例外。在人民法院审理行政案件过程中，通过双方当事人的举证、质证和人民法院的认证以及双方当事人就事实认定与法律适用进行的辩论，如果行政主体意识到自己所做出的具体行政行为是违法的，因而在审判人员主持庭审的情况下，向原告赔礼道歉，并主动提出撤销其所作出的具体行政行为，同时要求原告撤诉，这种做法合情合理，也不违反法律规定，应当予以提倡并得到法院的支持。法院的这种支持，本质上就是调解，实际上由审判员征求双方的意见并促使双方实施上述行为也是不应该禁止的。行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动，而调解制度的设立目的也是为了解决争议，化解纠纷，所以二者不应是相互排斥的，而可以是同时存在的。

2.从调解制度的适用范围看，在行政诉讼中设立调解制度具有可能性

在世界上，早有国家和地区在行政诉讼中引入了调解制度。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决。在我国台湾地区，其制定的《行政诉讼法》第七节以10个条文对行政诉讼中的和解制度做了规定。台湾地区规定的和解制度与我国大陆地区的调解制度是类似的。它们都以当事人的合意为基础，都具有解决纠纷、结束诉讼的效力，都有法官的参与并对当事人的协商结果进行确认。在其他一些国家和地区，如德国、我国香港地区，也以行政诉讼和解实现我国大陆所指的诉讼调解。在一定意义上，甚至可以说和解与调解实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度时从不同的侧面来认识它，来为它定位的。诉讼上和解是立足于当事人说明，以合意解决争议;而法院调解则是以法院为中心，以当事人合意解决争议的。这些国家和地区的审判实践事实上为我们提供了在行政诉讼中设立调解制度的成功范例。

3.从我国审判实践看，在行政诉讼中设立调解制度具有紧迫性

在我国，除了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解外，其他行政案件不适用调解，但在行政审判中适用调解结案已经成了一个不成文的惯例。法官经过反复调解，动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺，于是原告便“自愿”撤诉，但在实践中存在的问题在于，由于没有法律上的依据，行政诉讼调解显得过于随意，并使它变化为法官手中的权力。无原则的调解和非自愿的调解是我国多年来行政诉讼撤诉率，特别是非正常撤诉率居高不下的重要原因。为规避法律，我国把这种事实上的调解成为“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如从制度上对其进行规范，使其成为保护行政相对人合法权利，促进行政主体依法行政的重要形式。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，对于调解制度的适用，提出了比较明确的意见，其重要理由可以概括为两方面:从理论方面说，调解是解决诉讼纠纷的重要制度，尤其在我国，调解制度处理民事纠纷是我们一项优良的传统，同样适合于行政诉讼。行政诉讼在许多情况下是针对行政自由裁量权，因此存在调解的基础。另外，行政争议从本质上来说属于人民内部矛盾，与民事争议存在许多相似之处，所以在行政诉讼中，借鉴民事诉讼的调解制度从理论上来说并不是不可行的。从实践的角度说，法院审理行政案件，采取协调的方法，或做“工作”，这种做法的本质仍是与民事诉讼的调解极为相似。与其说把这种不规范的做法延续下去，倒不如将其规范起来，在行政诉讼中，规范地进入调解制度。

(三)调解在行政诉讼中的适用

1.行政主体对其职权有处分权是在行政诉讼中适用调解的基础

综上所述，在行政诉讼中排除调解适用的规定无论在理论上还是在实践上都存在问题，但调解的适用也应有一定的条件。在行政诉讼中适用调解的基础应该是行政主体对其职权拥有处分权，否则，就没有调解的可能性。按照依法行政原则，行政主体行使其职权，管理公共事务，必须由法律授权，并依据法律规定。也就是说，行政主体的职权在法律没有规定的情况下不得行使，但是无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，行政主体在法律范围内仍然有很大的自由裁量权，因此，行政主体处分其职权并接受人民法院的调解是可以的。但是，行政主体对其职权能否处分并进行让步还要进行具体分析，要根据不同的行政行为和不同类型的案件确定调解的适用范围。如果一个行政行为是羁束性行政行为，则不应该适用调解。但如果行政主体的具体行政行为是一个自由裁量行政行为，那么法院可以在自由裁量权范围内进行调解。特别是对于像拘留、罚款等具有不同幅度的行政处罚行为。对于已由法律明确规定为无效的行政行为提起的诉讼，法院不可以进行调解。例如，法院不能对超越职权的行政行为进行调解，因为行政主体在超越职权时作出的行政行为要么不属于自己的权限范围，要么法律已经否定了行政行为的有效性，行政主体此时不具有对自己的职权作出处置或妥协的处分权，所以，法院不能主持双方当事人进行调解。

2.合法性原则是在行政诉讼中适用调解的基本原则

行政诉讼的根本目的，是通过监督行政主体依法行政来保护公民、法人和其他组织的合法权益，这种监督功能和保护功能应该是统一的。人民法院在审查行政主体的具体行政行为的合法性的同时，也应该在行政诉讼过程中依法进行调解;在保护公民、法人和其他组织合法权益的同时，也应该监督和促进行政主体的依法行政。如果人民法院在诉讼过程中，无原则地进行调解，会既放纵了行政主体滥用职权的行为，又不符合公民、法人和其他组织的长远利益。如果不对行政诉讼的调解加以限制，法院可能会滥用调解权，这就不符合行政诉讼法的立法宗旨。

合法性原则要求人民法院主持调解在程序上要遵循法律程序，形成的调解协议不可以违反国家的法律规定。该项原则的具体要求是:第一，人民法院进行调解活动，程序上要合法。由于法律已经确立了民事案件的调解、刑事自诉案件的调解以及行政赔偿案件的调解制度，这给我们行政诉讼中的调解提供了很好的参考范例。因此，行政诉讼中的调解程序可以借鉴上述调解的程序。例如，如果当事人不愿意进行调解或不愿意继续进行调解的，人民法院就不应该强迫当事人进行调解;如果调解不成的，不应该久调不决，而应及时判决;等等。第二，人民法院进行调解，调解协议内容应该不违反国家的法律规定。因为调解协议是将来制作调解书的基础，而制作调解书的目的则是为了明确当事人之间的权利义务关系，同时也表明人民法院对当事人之间的协议予以认可。所以，调解协议的内容至关重要，必须依法制作，不得违反国家利益、公共利益，否则，没有调解的必要并且这种调解也应当是无效的。

3.对我国在行政诉讼中建立调解制度的展望

作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，在各类行政案件中大量适用调解已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，迫切需要制度创新，这就需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础，否则，这种制度并不会在我国真正建立起来。如前所述，我们可以在行政理论中找到调解存在的合理性，并且在审判实践中已形成了较好的社会基础和丰富的学习经验，这为行政诉讼中的调解制度在我国建立创造了前提条件。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。

二、行政侵权赔偿的调解

《行政诉讼法》第67条第3款规定:“赔偿诉讼可以适用调解”。这就确定了在行政赔偿诉讼中进行调解的合法性。

行政赔偿有别于民事赔偿，因行政赔偿提起的诉讼，也有别于民事赔偿诉讼。从当事人起诉、案件受理，到审理、判决，都具有其独自的特征。针对行政赔偿诉讼，最高人民法院根据《国家赔偿法》和《行政诉讼法》的规定，于1997年4月29日就审理行政赔偿案件作出了《关于审理行政案件若干问题的规定》，为各级人民法院正确审理行政赔偿案件进一步提供了法律依据，也为行政侵权赔偿的司法调解奠定了坚实的基础。以下就调解该类纠纷所涉及的主要问题作一简要叙述。

(一)正确确定诉讼当事人

这里的诉讼当事人应作狭义的理解，仅指行政赔偿诉讼案件的原告、被告和第三人。在行政侵权赔偿诉讼中，如不能准确的确定当事人，司法调解是无法进行的。

1.原告

行政赔偿诉讼的原告是指合法利益被违法行政行为侵犯并造成损害，依法提起行政赔偿诉讼的公民、法人或者其他组织。司法实践中，对原告主体资格的确定应把握以下几点:

(1)人身自由或者生命健康被违法行政行为侵害的公民具有原告的主体资格;

(2)财产利益遭受违法行政行为侵害的权利人——公民、法人或者其他组织具有原告的主体资格;

(3)受害公民死亡，该公民的继承人、与其具有抚养关系的亲属以及其所抚养的无劳动能力的人具有原告的主体资格;这种情形下，应按继承的先后顺序确定原告;

(4)受侵害的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者组织具有原告的主体资格;

(5)经营自主权被侵害，如企业法人或者其他组织被行政机关撤销、变更、兼并、注销，原企业法人或者其他组织以及对其享有权利的法人或者其他组织具有原告的主体资格;该项的原告是对赔偿请求人的扩展。

2.被告

行政赔偿诉讼的被告是指实施违法行政行为，代表国家承担赔偿责任的行政机关和组织。在司法实践中应当把握:

(1)违法行使职权的行政机关或者法律、法规授权的组织具有被告的主体资格。

(2)复议机关的复议决定加重损害的，如只对原决定提出行政赔偿的，原行政机关具有被告的主体资格，如只对行政复议机关提起赔偿诉讼的，复议机关具有被告的主体资格;如同时都提起赔偿诉讼的，原行政机关与复议机关均具有被告的主体资格;

(3)两个以上的行政机关共同违法行使职权的，共同行使职权的行政机关均具有被告的主体资格，如诉讼请求可分，应分别确定被告，如诉讼请求不可分，应将共同行使职权的行政机关列为共同被告。

(4)受行政机关委托的组织或者个人违法行使受委托的行政职权时，委托的行政机关具有被告的主体资格，具体实施违法行政行为的组织和个人不具有被告的主体资格。

(5)具有被告主体资格的行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关或者撤销该机关的行政机关具有被告的主体资格。

(6)行政机关依据《行政诉讼法》第66条申请人民法院强制执行错误的具体行政行为而引起的赔偿诉讼，申请强制执行的行政机关具有被告的主体资格。

3.第三人(www.xing528.com)

行政赔偿诉讼的第三人是指与行政赔偿案件的处理结果有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织。行政赔偿诉讼的第三人在诉讼当中是不能遗漏的，如第三人未申请参加诉讼，人民法院应当通知其参加诉讼。司法实践中对实施具体违法行政行为的工作人员是否作为行政赔偿诉讼的第三人应区别情况对待，如涉及追偿的，则必须将该工作人员列为第三人。

(二)行政赔偿诉讼案件的管辖和受理

提起诉讼进入司法程序，应当符合人民法院的管辖范围和受理条件，对此最高人民法院《关于审理行政案件若干问题的规定》作出了具体的规定。

1.管辖

行政赔偿诉讼案件的管辖是指同级人民法院之间、上下级人民法院之间受理第一审行政赔偿诉讼案件的分工。级别管辖，即上下级人民法院管辖第一审行政赔偿案件的分工，最高人民法院《关于审理行政案件若干问题的规定》第9条作了明确的规定，具体为:

(1)单独提起的行政赔偿诉讼案件由被告住所地的基层人民法院管辖。

(2)中级人民法院管辖下列第一审行政赔偿案件:①被告为海关、专利管理机关的第一审行政赔偿案件;②被告为国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府的第一审行政赔偿案件;③本辖区内其他有重大影响和复杂的第一审行政赔偿案件。

(3)高级人民法院管辖本辖区内有重大影响和复杂的第一审行政赔偿案件。

(4)最高人民法院管辖全国范围内有重大影响和复杂的第一审行政赔偿案件。

地域管辖，即同级人民法院管辖第一审行政赔偿诉讼案件的分工，根据《行政诉讼法》和最高人民法院《关于审理行政案件若干问题的规定》的规定，司法实践当中应当把握:

(1)行政赔偿诉讼请求涉及不动产的，由不动产所在地人民法院管辖(特殊管辖)。

(2)公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼时一并提出行政赔偿请求的，由最初作出侵权行政行为的行政机关或者组织所在地人民法院管辖。

(3)对复议机关提起的行政赔偿诉讼，由复议机关所在地人民法院管辖。

(4)公民对限制人身自由的行政强制措施不服，或者对行政机关基于同一事实对同一当事人作出限制人身自由和对财产采取强制措施的具体行政行为不服，在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，由受理该行政案件的人民法院管辖;单独提起行政赔偿诉讼的，由被告住所地或原告住所地或不动产所在地的人民法院管辖。

(5)赔偿请求人因同一事实对两个以上行政机关提起行政赔偿诉讼的，可以向其中任何一个行政机关住所地的人民法院提起。赔偿请求人向两个以上有管辖权的人民法院提起行政赔偿诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖。

2.受理

行政赔偿请求人向人民法院提起诉讼，人民法院是否受理是有条件的。根据最高人民法院《关于审理行政案件若干问题的规定》第21条之规定，赔偿请求义务人单独提起行政赔偿诉讼应当符合以下条件:

(1)原告需具有请求行政赔偿的主体资格;

(2)有明确的被告;

(3)有具体的赔偿请求和受损害的事实根据;

(4)加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法;

(5)赔偿义务机关已先行处理或者已超过法定期限不予处理;

(6)属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖;

(7)在法律规定的起诉期限内提出。赔偿请求人单独提起行政诉讼，应在向赔偿义务机关递交赔偿申请后的两个月届满之日起三个月内提出;在行政诉讼时一并提出的，起诉期限按行政诉讼起诉期限执行;赔偿义务机关作出赔偿决定时，未告知请求人的诉权或者起诉期限，致使请求人逾期起诉的，其起诉期限从请求人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间自请求人受到赔偿决定之日起不得超过一年。

在接到当事人的起诉后，人民法院应在7日内进行审查，对符合上述条件的，予以立案;不符合上述条件的，作出不予受理的裁定。在司法实践中，对于“加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法;”这一条件，应正确理解，不应当把“已被确认违法”作为所有行政赔偿案件受理的起诉条件，如请求人在起诉时请求:确认行政行为违法并要求赔偿。在这种情形下，只要符合其他条件，就应当受理。

(三)行政赔偿案件的事实举证与调解

《行政诉讼法》第50条规定:“人民法院审理行政案件，不适用调解。”第67条第3款规定“赔偿诉讼可以适用调解。”可以说行政赔偿诉讼是一种特殊的诉讼，既不同于民事赔偿诉讼，亦不同于行政诉讼。之所以规定行政赔偿诉讼可以调解，目的在于给双方当事人一个自由行使权利的空间，使当事人在事实清楚、责任分明的前提下，根据自愿原则、互让互谅达成协议，化解矛盾，消除公民、法人和其他组织对政府的不良情绪，以达到稳定社会的目的。在行政赔偿案件的调解中，必须坚持自愿原则，充分尊重当事人的意愿，征询当事人是否同意调解，然后在事实清楚的基础上进行调解。最高人民法院《关于审理行政案件若干问题的规定》第30条规定:“人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下，可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解。调解成立的，应当制作行政赔偿调解书。”

调解行政赔偿纠纷，只有查清事实、明确是非，才能分清责任作出正确的调解，在行政赔偿案件中首先应当明确是非，即首先应当确定行政行为是否违法，未经有关机关确认行政行为违法的，人民法院应当予以确认。其次是损害事实的查清。查清损害事实就需要充分调动当事人的积极性，正确引导双方当事人举证，尽可能的反映客观事实。最后统筹考虑作出恰当的调解。司法实践中调解行政赔偿案件应当重点把握以下几个方面的事实证据:

1.侵权的行政行为违法的事实证据

行政行为是否违法，是进行行政赔偿调解的大前提，在行政赔偿案件受理后，首先应将这一事实确定。这一事实的举证责任在原告单独提起行政赔偿诉讼的案件中应由原告来完成;在提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的案件中原告可以提供行政行为违法的证据，对于该行政行为合法性，则举证责任应由被告来完成。最高人民法院《关于审理行政案件若干问题的规定》第32条规定:“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”第34条规定:“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关的致害行为是否违法予以确认。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第6条规定:“原告可以提供被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”《行政诉讼法》第32条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”实践中该证据多指行政机关或者司法机关作出的确认行政行为违法的相关文书。

2.损害事实的证据

在行政赔偿诉讼中损害事实的证据的举证责任，应由原告来完成。对此最高人民法院的司法解释有明确的规定。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第27条第3项规定:“原告对下列事项承担举证责任;(三)在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因被诉行为侵害而造成损失的事实。”《最高人民法院关于审理行政案件若干问题的规定》第32条规定:“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”该规定第5条规定:“在行政赔偿诉讼中，原告对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”此类证据主要有:人身自由受限制的有关机关的收押通知和释放证明;身体遭受伤害的医疗证明;劳动能力受到损害的伤残鉴定;被侵害公民死亡的相关证明;误工减少的收入证明;因身体受到伤害需要人员护理的护理证明以及护理人员因护理而减少的收人的证明;无劳动能力人需要受害公民抚养的证明;罚款的票据;征收、摊派费用的证明;财产被查封、扣押、冻结的有关材料;遭受损害财产的名称、种类、形状、性能、价值等有关材料;停产、停业必要的经常性费用支出的相关收据等证明材料。

3.行政行为与损害事实之间有因果关系的证据

根据《最高人民法院关于审理行政案件若干问题的规定》第32条之规定，这一行政行为与损害事实之间有因果关系的证据的举证责任应由原告承担。比如行政行为、损害事实发生的时间、地点以及相互间联系的有关材料。

4.向赔偿义务人提出赔偿请求的证据

这一证据是为了证明原告可以提起赔偿诉讼，所以该证据的举证责任也在原告。

5.赔偿责任减轻或者免除的证据

根据《最高人民法院关于审理行政案件若干问题的规定》第32条之规定，这一证据的举证责任应由被告承担。被告提供此类证据目的是为了减轻赔偿责任或者不承担责任。这一证据主要有:违法行为系工作人员个人行为，非职务行为的证明材料;证明损害事实与违法行政行为不存在因果关系的有关材料;损害事实是由于损害人自身原因造成的证明材料;受害人对造成的损害具有故意或者重大过失的证明材料等等。

在调解行政赔偿纠纷中，应当始终坚持当事人自愿的原则，在调解时做到以事实为依据，以法律为准绳，不偏不倚，切实防止官官相护的现象发生，克服官本位的思想意识，正确运用法律处理纷争，体现司法的透明与公正。做好对行政赔偿纠纷的司法调解，不仅能够平纷止争，化解公民与政府之间的矛盾，消除公民与政府的隔阂，减少对立情绪，而且能够提高司法的公信力，树立人民法院良好形象。从而营造出良好的法治氛围，提高民主意识，为社会主义法治的健康发展做出贡献。