二审程序中的调解-调解要点与技巧总论

一、二审调解

第二审人民法院在审理上诉案件中，可以根据双方当事人自愿原则进行调解。经调解达成协议后，第二审人民法院应当制作调解书。调解书送达当事人后即发生法律效力，原审人民法院的判决即视为撤销。

在二审调解中，当事人双方可以就上诉请求范围内的实体问题进行调解，也可以对一审判决认定的而上诉人未提出异议的实体问题进行调解。对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，一审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。在第二审程序中，原审原告增加诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。一审判决不准离婚的案件，上诉后，二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。

二、二审民事案件调解的特点

二审民事案件调解的特点主要体现在其与一审调解之联系和区别上。

(一)二审调解与一审调解的联系

1.一、二审调解都是在人民法院的审判人员主持下依照自愿和合法的原则所进行的调解

《民事诉讼法》第85条规定:“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”该法第9条规定:“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决。”上述规定，体现了我国民事诉讼调解制度的自愿与合法原则，且作为我国民事诉讼法总则部分的规定不仅适用于一审程序，也适用于第二审程序和再审程序。这是人民法院调解民事纠纷的根本原则和指导思想，不论一审、二审，在对当事人之间的纠纷进行调解时，必须始终遵循这一法定原则。为此，在一、二审案件审理过程中，应当注意:(1)调解之前必须首先征求各方当事人意见，只有在各方当事人都表示愿意调解的情况下，才能进行调解;(2)调解工作进行中，如果当事人之间无法达成协议，则应当及时判决，不应久调不决。

2.一、二审调解都是发生法律效力的司法行为

《民事诉讼法》第10条规定:“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”根据该规定，两审终审是人民法院必须遵循的审判制度和工作原则。然而，调解与判决、裁定不同。它实行的是一次调解生效的制度，也就是说两审终审制不适用于调解结案。

上述两个方面，是一、二审民事案件调解的共同特点。说明一、二审民事案件的调解在基本方面是相同的。因此，有关调解的基本原则、基本方法在一、二审调解中都是可以共同适用的。

(二)二审调解与一审调解的区别

二审调解与一审调解有许多不同之处，主要有如下表现:

1.从事调解的审判组织不同

一、二审调解的审级不同，一审调解是民事争议处于一审审理过程中，由一审法院审判人员主持下所进行的调解。二审调解则是当事人不服一审裁判上诉到二审法院后，由第二审法院审判人员进行的调解。因而，一审依照法律规定的第一审程序进行调解，二审依照法律规定的第二审程序进行调解。一审调解除了已经按照普通程序组成合议庭审理后调解结案的由合议庭成员、书记员署名外，大部分适用简易程序。而二审调解则参照现行《民事诉讼法》第152条、第155条的规定，应由合议庭主持调解，调解协议应经过合议庭确认，调解书应由合议庭成员、书记员署名。

2.调解书的效力、范围有所不同

由于一、二审调解的审级不同，一审调解协议达成之前存在的仅是当事人的争议，而二审调解协议达成之前不但存在着当事人的争议，而且存在着一审裁判。因而，一审调解书的法律效力只及于当事人，二审调解书的法律效力则不但及于当事人，而且及于原审之裁判。《民事诉讼法》第155条规定:“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”

3.调解书的制作要求有所不同

《民事诉讼法》第90条规定:“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书:(1)调解和好的离婚案件;(2)调解维持收养关系的案件;(3)能够即时履行的案件;(4)其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。”该条规定能否适用于第二审程序?我们认为，只可适用于一审程序，不能适用于第二审程序。其理由是因第二审调解的效力不但及于当事人，而且及于原审裁判，按《民事诉讼法》第155条的规定，“调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”可见，即使二审调解结案的是《民事诉讼法》第90条列举的四类案件，也应当制作调解书。

4.当事人对立情绪不同

一般地说，在第二审程序中，当事人的对立情绪往往比一审程序中大。不少二审案件在一审时已由一审审判人员进行过调解，由于双方的矛盾激烈而调解不成。

三、二审民事案件调解实务

明确二审民事案件调解之特点，是做好二审调解工作的前提和基础。审判实践中，应当针对调解的特点做好调解工作。

(一)二审的调解应充分发挥合议庭的集体作用，形成调解工作中的合力(www.xing528.com)

以往，由于二审案件开庭审理的较少，二审调解中多由案件承办人一人进行调解，不太注意发挥合议庭的整体作用，因而调解成功率较低。强调合议庭全体人员共同对当事人进行调解，则能够大大地提高调解的成功率。如张综杨等16人诉中国银行宁德分行、第三人闽东无线电厂相邻通行、采光纠纷一案，当事人人数众多，矛盾激剧，且16名上诉人(一审原告)系第三人闽东无线电厂的下岗职工，社会影响面大。经过庭审，合议庭成员先分工一人做5至6个上诉人的工作，然后又分工各做一方当事人的工作，密切配合，协调一致，直到调解成功。该案调解书送达之后，当事人满意，写了感谢信，社会影响很好。实践中，合议庭分工协作对二审案件进行调解，主要在案件经过开庭审理以后，由合议庭成员分别做当事人的工作，然后合议庭成员互通情况，或者集中研究当事人可能接受的最佳调解方案。这样确定的方案，当事人往往容易接受。^[2]

(二)二审调解更应注重做耐心细致的思想工作

鉴于二审案件当事人的对立情绪较之一审大，矛盾较之一审复杂，因此二审调解较之一审难度大的多。这就要求二审承办法官或合议庭在调解中要更多地做当事人的思想工作。做好这一工作除了由案件承办人或合议庭在调解中对当事人多进行耐心细致的说服劝导外，还应从以下途径作些努力:

1.请有关组织或人员参加调解，以加强思想工作的力度

例如龙某某诉林某某相邻界培、通行和损害赔偿纠纷一案。双方当事人自1989年开始打官司，先是因界墙使用权打了一场官司，后又为损害赔偿讼争了一次，接着又为排除妨害和通行诉至法院。一波刚平一波又起，双方轮着当原、被告，一审不服，再来二审，前后历经十余载，尚无法解决双方的宿怨。2001年，在二审审理双方排除妨害和通行一案中，开庭前后多次进行调解皆无法达成协议。合议庭感到，这两家因相邻纠纷结怨较深，如简单判决，不但不能平息双方的矛盾，而且积怨将更深。鉴于此，合议庭便深人现场，并特别邀请当地政法委书记、镇政府土地所、村建规划所的负责人、街道办事处负责人等，座谈讨论解决方案，并联席做双方的思想工作，终于促成双方达成调解协议。^[3]

2.请当事人的亲属、朋友参加调解，以增强思想工作的有效性

实践中，有的当事人不很通情达理，但当事者迷，旁观者清，在此种情况下请当事人信任且通情达理的亲友参加调解，往往能够起到事半功倍的效果。

3.有律师参加的案件，要充分发挥律师的积极作用

实践中，审判人员做律师的思想工作，往往要比做当事人的思想工作容易的多，而律师做当事人的思想工作，又比审判人员直接做当事人的思想工作要容易的多。因此，调解中动员律师促成当事人和解息诉或调解息诉，往往效果甚佳。

(三)二审调解前应认真阅卷、熟悉案情，并充分利用一审调解的工作成果

二审民事案件的调解，较之一审调解也有其有利的方面，那就是有了一审的裁判为基础。一般而言，案件经过一审，基本事实已经查清，当事人争执的问题、主要观点、涉及的主要证据也都整理附卷。这就为二审承办人或合议庭在了解案情，掌握当事人的诉讼心理，从而客观地考虑当事人可以接受的调解方案提供了十分有利的条件。然而能否充分利用这一条件，仍有待二审承办人或合议庭的主观努力。因此，在调解之前，二审承办人或合议庭应当着重做好如下工作:(1)认真阅读案卷，掌握争点、事实和有关证据材料;(2)熟悉案情，掌握讼争的原由、双方的对抗程度和心理状态;(3)了解一审的调解过程，摸清达不成一致意见的主要障碍。二审民事案件的调解，可以在一审调解的基础上进行。在上诉案件中，当事人经过一审调解，有的甚至在一审调解中已经基本达成协议，仅因个别争执一时无法形成一致意见，而功败垂成，因此在二审调解中要充分利用一审调解的工作成果。但一审的调解过程及各方当事人在调解中的讨价还价的情况，在原审案卷记录中无法体现，或者只有简单的记载。因此，要充分利用一审的劳动成果，二审案件承办人除了认真阅卷、熟悉案情外，并应当知道一审的调解过程。实践中，了解一审的调解过程一般是通过向一审承办人了解，或通过询问当事人来掌握情况。

(四)二审调解成功后，最好当场送达调解书

如果二审法院与当事人住所距离较远，邮寄或委托一审法院代送调解书，往往与调解达成协议之间有着较大的间隔，容易造成当事人反悔。所以，应尽早约来当事人，敦促其履行义务。

四、二审民事案件调解中几个值得探讨的问题

(一)审理二审民事案件，可以进行信函调解

所谓信函调解，是指由第二审承办人将本案调解的意义、基本要求、基本方案等，以信件的方式，通过邮局寄给有关当事人，并要求当事人在规定的时间内回函。如果当事人的回函承诺中，意见能够一致，即可以此为依据制作调解书，当事人的来函视为当事人之间的协议书。以此形式进行调解，若操作得当，在法律上是可行的。因为，调解贯彻的是自愿与合法原则，通过信件征求当事人的意见，在调解书送达之时，当事人还有充分的权衡利弊的机会，以此可以确保自愿原则的落实和防止审判人员违法调解。同时，二审案件的调解结果，一般由合议庭讨论通过，这样亦可以保证合法原则的落实。进行信函调解，主要是因为第二审法院一般与当事人空间距离较远，有的交通不便、通讯落后，因调解而多次往返会给当事人造成讼累。因此，从诉讼经济的角度考虑，用信函的方法较宜。特别是案件已经过开庭审理，并在审判人员主持下经当事人面对面调解，大部分争执问题能够达成一致意见，只是个别问题一时达不成一致意见的情况下，再用信函调解效果较佳。信函调解也有其局限性，主要是当事人身份的审查有难度，当事人不在场，无法面对面磋商，意思表示不容易一致。因此，只能视案件的可能实施，有些不宜进行信函调解的，则不用此方式。

(二)审理二审民事案件，可以进行电话调解

所谓电话调解，是指审判人员在有关当事人达成调解协议之前，通过电话与当事人或其代理人联系，做调解工作，在各方当事人意见一致或者基本一致的情况下，再通知当事人到庭，并在审判人员的主持下达成调解协议的过程。二审案件的审理，当事人往返法庭不象一审那样方便，因此，在通讯便利的条件下，二审法院调解可以广泛运用该方式。

(三)审理二审民事案件，可以由到庭的当事人先行达成调解协议

所谓先行达成协议，是指二审案件的开庭审理中.有的当事人到庭，有的未到庭，到庭的当事人愿意达成调解协议，但却无法判断未到庭的当事人对调解协议的表态意见，此时由到庭的当事人先提出调解意见，并在协议草案上先行签字认可。在此种情况下，后到庭当事人接受调解意见的，办理补签认可手续。补签主要途径是通过有关当事人转达，或通过信函、电话联系后，由其补签。例如，在胡某某、江某某诉古田平湖卫生院人身损害赔偿纠纷一案中，开庭时，江某某未到庭，又未委托代理人。该案经过调解，到庭的当事人能够达成协议，承办人就让他们先在调解协议上签字。然后，经过电话与江某某联系，经联系，江某某同意调解方案。此时，承办人就传唤江前来补签，终于顺利地调解结案。

(四)特殊情况下第二审案件的调解也可以由审判员独任进行

一审过程中的调解，可以由审判员独任进行，二审调解是否也可以由审判员独任进行?我们认为，在特殊情况下二审案件的调解也可以由审判员独任进行。根据民事诉讼法的规定，一、二审程序在任何阶段都可以对民事争议进行调解，那么，当然也应包括第二审法院收到第一审法院移送的案件后，第二审程序庭前准备(即组成合议庭)前所进行的调解。特别是法律规定可以不开庭审理的二审案件，在合议庭组成之前，由案件承办人单独进行调解的机会更多。如果第二审法院受理上诉案件后，在组成合议庭之前，由案件承办人主持调解并达成协议，然后组成合议庭讨论确定调解协议的效力。这样做法既符合民事诉讼法有关二审程序的规定，又可以降低二审诉讼成本。