诉讼调解担保-调解要点与技巧

一、调解协议中约定担保的意义

调解担保是发生在诉讼过程中的，诉讼双方当事人或者与第三人为了保证实现一方应该承认的义务所采取的一种法律手段，也是当事人合意的结果。调解担保属于一种诉讼担保，当事人在调解协议中设定的担保，符合担保法的规定生效条件时产生法律效力。在调解协议中约定担保，具有以下意义:

第一，调解协议是当事人双方对各自权利义务如何分配达成的一种合意，可以说它的形成在当事人之间产生了一种债权债务关系。要分析担保对于调解协议的意义，首先分析担保对于债权的意义。一般地说，债务人对于自己负担的债务，应当以其全部财产负履行义务，也即债务人的全部财产为其债务的“担保”。在债务不履行时，债权人得请求人民法院依法定程序变卖债务人的财产，以其价金清偿债权。但是，债权不具有排他性，因而对于同一债务人，不妨有同一内容或数个内容的债权同时存在。对于同一债务人，可能发生负债超过其财产总额的情况，而一切债权都处于平等地位，其间并不发生顺位的问题。同一债务人的数个债权人，对债务人的财产都平等享有权利，如果债务人的财产不足以清偿总债权时，就要依各债权人的债权额按比例分配，债权人的债权就得不到完全清偿，这是一个方面。另一方面，债权也不具有追及性，在债务人让与财产给他人时，该部分财产即失去担保的性质，因而可能发生债务人以让与财产的行为而致损害于债权人的结果。可见，即使债务人现实有充分的财产负担债务，但债务人可随时增加债务额，又可以随时让与财产于第三人，债权人仍有债权得不到清偿的危险。为了避免这种危险，乃依靠特别担保方法保障债权，即所说的债权的担保。担保的性质是一种物权，设立了担保的债权优先于无担保的债权，可以对担保财产优先受偿，是对主债权效力的加强和补充。并且，担保物权具有一种追及的效力，一般只要主债权没有灭失、被设定担保的财产没有灭失，担保权就及于该担保财产，无论其是否被让与他人。可以说，担保就是针对债权效力的漏洞而设计的，就是为了弥补债权效力的不足而产生的。调解中担保的约定可以更充分更现实地保障债权人的权利的实现。

第二，诉讼调解中，当事人达成调解协议之后，一般都能自觉履行调解协议，对于不履行协议的，当事人可以调解协议书为根据，向法院提出执行申请。法院即可强制执行。除此之外，为了激励当事人达成调解协议，《规定》第十条还规定当事人可以在调解协议中约定民事责任。当一方当事人不履行调解协议时，可以由法院强制其承担民事责任。不过即使有了上述保障，仍然不能完全消除当事人的顾虑，毕竟强制执行调解协议也好、强制承担民事责任也好都是一种事后的救济，只能在一方当事人违约之后，对其采取强制措施。而违约方当事人可能在达成调解协议时就已经没有履行能力，或者在达成调解协议后将财产转移，或者在达成调解协议后因为种种原因(例如破产)而不能履行义务。在这些情况下，即使强制执行和民事责任作为保障方法，权利人的权利也不能够及时、完全地得到满足，甚至有完全得不到满足之虞。与之相比，担保的优势就较为明显。担保可以在达成调解协议的时候提供给权利人，甚至可以先提供担保再达成调解协议。因为担保物权是以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。这样，权利人可真实地占有担保财产，可以支配担保财产的交换价值，可以限制债务人对担保财产的处分权。因而，通过担保，权利人可以防止义务人在已经没有履行能力时仍恶意调解;可以防止义务人在达成调解后将财产转移;即使债务人破产，债权人也可以以担保的财产优先得到清偿。所以，在调解协议中约定担保，能最大限度地保障权利人权利的实现。

第三，从激励当事人达成调解协议的角度来看。根据上述两点的分析，调解担保的规定能够充分保障债权人权利的实现，债权人会更乐于达成调解协议。毕竟，达成调解协议一般来说意味着权利人的让步，如果在义务人不履行调解协议的情况下，仍然需要强制执行，这样权利人通过达成调解协议并不能获得利益，相反，却可能比不达成调解协议处于更不利的地位。特别是义务人没有履行能力或者义务人的财产上同时存在很多债权，债权的数额远远高于债务人的财产的时候，甚至在义务人通过调解协议故意拖延逃避债务的情况下，对权利人更不利。而在这两种情况下，调解担保可以通过引入案外的第三人的方式，无形中扩大了承担债务的财产的范围;或者以担保物权的优先性、排他性、追及性使通过调解协议确认的债权获得充分的保障，消除债权人的顾虑，使债权人更愿意选择调解作为结案方式。因此，调解担保能够促使权利人作出让步从而达成调解协议，能够尽快地解决纠纷使权利状态得到圆满，使秩序得到安定。

第四，《规定》中对调解担保的承认，将担保引人了调解制度，使担保这一实体法制度延伸到调解这一诉讼程序中来，加强了实体法和程序法的结合，体现了实体法和程序法互相配合共同解决纠纷的基本精神。调解担保的规定，增加了一种新的诉讼担保的形式，有利于诉讼担保制度的体系化，有利于诉讼担保制度在更广泛的范围内发挥作用。调解担保的规定还完善了诉讼调解制度，使调解制度的程序设置更加细致和完善。随着经济的发展和人们权利意识的增强，民事纠纷的发生也越来越频繁，民事纠纷的内容越来越复杂和非物质利益化。诉讼调解既有和谐、经济、高效的非讼优势又有法律强制力保障的公力效果，逐渐成为纠纷解决机制中为人们所青睐的一种形式。完善诉讼调解制度，能更好地发挥它的作用和优势，解决纠纷、保护权利、恢复正常稳定的社会秩序。

二、调解担保和财产保全、先予执行、暂缓执行中担保的区别

首先，调解担保和现有诉讼担保规定的财产保全和先予执行的区别。(1)后两种担保都是针对申请人的请求，由法院要求申请人提供的。而调解担保是双方当事人合意，由债务人或者债务人邀请的第三人提供担保的。(2)财产保全分为诉前财产保全与诉讼中财产保全两种情况，诉前财产保全和诉讼中的财产保全相比，法院对于是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失更加难以把握，因此，有必要把申请人提供担保作为诉前保全的必要条件，而诉讼中的财产保全则非必须提供担保。先予执行中的担保，除了追索赡养费、抚养费等权利义务关系特别明确的案件不适用提供担保外，其他的一般均须提供担保。而调解担保，法律不要求必须提供担保，是否提供，是由当事人双方的合意决定的。

其次，调解担保和执行担保的区别。执行担保是在执行过程中，执行债务人因履行债务确有困难，以向法院提供担保的方式，在征得执行债权人的同意后，法院批准暂缓执行。暂缓执行或者执行担保期限届满，执行债务人仍无偿付能力，法院有权直接执行债务人的担保财产或其担保人的财产。执行担保发生在进入执行程序之后，而调解担保发生在终审判决前。

三、当事人在调解协议中约定担保的方式

当事人在调解协议中约定的担保方式有两种:一种是当事人自行担保，一种是案外人提供担保。当事人自行担保也分两种:一是当事人为自己的债务提供担保，只能是提供物的担保，如抵押、质押。保证属于人的担保，人的担保是指在债务人的全部财产之外，又附加第三人的一般财产作为债权实现的总担保。因此，当事人自行担保，自然不能够采用保证的形式。二是当事人为他人债务担保，则可以是保证，也可以是抵押或者质押。当事人之外的案外人提供担保的形式可以是保证，也可以是抵押或者质押。

在调解协议中不能约定反担保。所谓反担保，是指在商品贸易等经济往来中，为了换取担保人提供保证、抵押或者质押等担保方式而由债务人或第三人向该担保人提供担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。反担保调整的是债务人和担保人之间的关系，和调解协议中的债权人没有直接的关系。虽然调解协议的内容具有开放性，但也是在一定范围内的开放，即是在调解协议中可约定与双方当事人均有关的权利义务，不能约定案外人之间或者一方当事人与案外人之间与另一方当事人没有关系的权利义务。

在同一个调解协议中，可以同时约定多种担保方式。比如同一个协调解议中既可以约定有债务人提供担保，又可以约定有案外人提供的担保;同是债务人提供的担保，可以只提供质押，也可以既提供质押又提供抵押。不过，基于合理配置社会资源和物尽其用的考虑，原则上如果一种担保方式能够满足债权人的债权，就不必再设立另一种方式的担保。

四、约定调解担保的具体过程

当事人之间应该对提供担保达成合意，约定由案外第三人提供担保的，还要征得该第三人的同意。这里要注意的是，根据担保法等有关法律规定，担保一般要由双方当事人或者与提供担保的第三人订立书面合同，虽然，《规定》中没有明确要求订立单独的担保合同。但是，该《规定》第11条第3款又规定:“当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。”所以，根据立法的精神，调解担保不是不需要书面的记载，而是双方当事人或者当事人与该第三人可以选择。既可以单独订立一份书面的担保合同，也可以将担保的有关事项记载在调解协议中。然后，对于调解约定的担保，法院应该进行审查。虽然当事人有自由约定调解担保，约定的担保也要符合法律对于担保的强行性规范或禁止性规范。法院应该根据这一点对担保进行审查。约定的担保不符合法律对于担保的规定的，法院可以行使阐明权，向当事人加以说明。如果约定的担保符合法律规定，则法院应该予以准许。应该注意的是，一旦担保记入调解协议就具有强制执行的效力，所以法院应该对调解担保进行实体审查而不是形式审查。例如担保人以房产提供抵押，法院应该审查该房产是否为其所有，要求担保人提供房屋产权证书。最后，在法院制作调解书的情况下，如果当事人约定由案外第三人提供担保的，法院应该在调解书中记载担保人，并将调解书送达该案外人。

五、调解协议中约定的担保生效的情形和效力

(一)调解担保生效的情形

当事人在调解协议中设定的担保，符合担保法规定的生效条件时产生法律效力。

1.调解担保的成立必须以担保人明确承担担保责任的意思表示为必要条件

一般意义上的债的担保一般由债权人、债务人和担保人订立保证合同。而调解担保只要在调解协议中双方当事人以及担保人意思表示一致，且在法院主持下达成的调解协议中表示出来即可，无须另外订立担保合同。调解担保的担保人可以是公民、法人和其他组织，但必须有民事行为能力，能够以自己的相应财产承担担保责任。

2.调解担保必须以调解协议有效为前提(www.xing528.com)

若调解协议不发生法律效力，调解担保也不发生效力。这是因为担保具有从属性，调解担保的约定是以调解协议中关于债权债务清偿的约定为前提条件，既然调解协议不发生法律效力，那么调解担保也就无效。

3.调解担保要符合担保法规定的生效条件

在保证形式中，保证人要符合担保法和担保法的解释中关于保证人类型的要求。特别注意法规对国家机关、公益法人、企业法人职能机构、企业法人分支机构和公司法人作为保证人时的例外情形和无效情形。在抵押的形式中，担保法对抵押物登记效力区分了两种情况，必须办理抵押物登记的，抵押登记是抵押的生效要件;可以办理抵押物登记的，登记不是抵押生效的条件而是抵押权对抗第三人的条件。要注意可抵押的财产和不可抵押的财产范围。在质押的形式中，一般动产质押是以移交物的占有为生效要件。权利质押中，一般以权利凭证交付为质押生效的要件。其中，以股份出质的，质押自股份出质记载在股东名册时起生效;以股票和知识产权中的财产权出质的，质押自登记之日起生效。特别注意担保法中不能设立质押的权利的范围。在抵押和质押中，流质条款均无效。

4.调解担保的内容不得违反法律规定，不得损害国家、社会和其他人的合法利益，否则，调解担保无效

调解担保是担保在诉讼调解中的应用，要同时受到程序法和实体法有关规定的约束。因此，调解协议中约定的保证、抵押或者质押，应该遵守民法通则、担保法等法律法规关于保证、抵押和质押的种类、内容、设立的条件、效力、无效的事由及后果、责任的免除等等具体规定。同时，根据诚实信用的原则，民事主体不仅要处理好个人之间的关系，而且要平衡个人和社会之间的利益。民事主体行使权利时不能超出法律规定的范围，不能滥用权利，任何人在行使权利时不能够损害国家、社会和其他人的合法权益。

(二)调解担保产生后的效力

调解担保的效力原则上和担保法规定的效力是一致的，担保的范围、债权人的权利、保证人的抗辩权、追偿权等权利、保证人的责任期间等都以担保法上的相应规定为准。例如，调解担保生效后，担保人成为履行债务的关系人，债务人不履行义务时，债权人有请求保证人履行义务的权利。需要特别注意的是，调解担保为人民法院生效的法律文书所确认，具有强制执行力，不需要当事人另行提起诉讼追究担保人的担保责任，而是由权利人直接向法院申请强制执行调解协议所确认的调解担保。

六、调解担保与调解协议的关系

(一)调解担保具有从属性

首先，调解担保的成立与生效由调解协议的成立与生效决定，一旦调解协议丧失效力，调解担保也随之丧失效力。其次，保证的范围原则上与调解协议中约定的当事人的义务范围相一致，其责任的范围和强度不得超过调解协议约定的义务范围，但是可以小于此范围。

(二)调解担保有相对的独立性

调解担保的独立性表现在:法律允许就调解协议约定的一部分义务成立保证，或者对无条件的债务设定附条件的保证;调解担保的无效其效力不及于调解协议;在案外第三人作为调解担保人的时候，担保人享有的其特有的抗辩权，唯有担保人能享有，调解协议的债务人不能享有。

(三)调解担保具有补充性

所谓补充性，是指只有在调解协议的债务人不履行债务时，才能要求担保人履行其担保责任。原则上，担保人享有后诉利益，即调解协议的债权人要先向债务人请求执行而未能满足其债权时，方能请求担保人履行担保责任。这也是担保人先诉抗辩权的内容。

另外，约定的担保要记入调解协议，制作调解书的应当记入调解书。案外人提供担保的，人民法院应当在制作的调解书列明担保人，并将调解书送交担保人。

七、担保生效与调解书生效的关系

《规定》第11条第2款规定:案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。但是因为调解担保是记载在调解协议中的，法院又根据调解协议制作了调解书，那么调解书中自然有关于担保的记载，所以人民法院在制作调解书时，应当将案外担保人列在调解书中，但注意担保人不是案件的当事人，不得列为当事人。

担保人不签收调解书会不会影响担保的效力呢?我们认为担保人不签收调解书不影响担保的效力。本条第三款规定:当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。依此规定，设定的担保依照当事人的约定或者法律的规定，已经生效的，即使担保人未在调解协议签字或者盖章，或者担保人不签收调解书的，不影响调解协议或者调解书生效，也不影响担保成立生效。

八、担保无效的责任承担问题

担保法第5条第2款规定:“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”那么，调解担保若是无效，是否发生根据过错承担民事责任的效果呢?我们认为，调解担保中并不发生这样的效果。因为，调解担保记载在调解协议中，或者单独订立担保合同的，也要将担保合同的存在记载在调解协议中。而对于此调解担保法院是要加以实质性的审查的。如果担保无效，法院会行使阐明权告知当事人，当事人可以重新约定担保，如果当事人拒绝重新约定担保，坚持原来约定的担保，则只担保无效，调解协议的效力不受影响。因为此时没有给各方当事人造成实质损害，所以无需根据对于产生担保无效这一结果的过错来承担民事责任。