仲裁调解的要点与技巧

第三节　仲裁调解

一、仲裁调解的概念

仲裁调解，是指在仲裁庭的主持下，双方当事人经过平等协商达成协议，经仲裁庭认可后，终结仲裁程序的活动。我国仲裁法所规定的调解，包括仲裁庭依职权主动提出的调解和当事人自愿申请的调解两种，统称为仲裁中的调解，属于仲裁程序的组成部分。调解有两个含义:一方面它是一种审理活动，另一方面它又是一种结案方式。我国的调解制度与国外的有些调解有很大的不同。

首先，我国的仲裁调解是仲裁程序的组成部分，将案件提起调解是仲裁庭的权利。因为关于调解的《仲裁法》第五十一条首先规定:“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解”。这一规定既说明调解与仲裁是统一在一个程序中的，又说明调解是仲裁庭的权利。而依联合国《国际贸易法委员会调解规则》和《国际商会仲裁院调解与仲裁规则》的规定，调解与仲裁是分开的两个程序。当事人一方要提请调解时，应当向另一方发出调解通知，另一方接受该通知，调解程序开始。调解员由双方选任，以公正和中立的态度协助双方和平地解决争议。调解员可以向双方提出建议，并以其认为合适的方式进行调解。调解达成协议，双方制作调解书;不能达成协议，任何一方都可以提起仲裁或诉讼。但一般情况下，当事人应允诺，不将作为调解主题的争议提交仲裁或诉讼。由此可见，其调解和仲裁分属两个不同的程序，提请调解就不能同时提起仲裁，两者不能在一个程序中融通进行。而在我国，仲裁庭有依职权进行调解的权利。

其次，我国仲裁调解与国际商会调解的效力不同。依我国仲裁法的规定，调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或依据调解协议的结果制作裁决书，调解书与裁决书具有同等法律效力，当事人签收调解书后不得反悔。如果一方拒不执行，另一方可以申请法院强制执行。而国际商会的调解协议只具有一般合同的效力，另一方只是有权向仲裁机构申请仲裁或向法院起诉，却不能依调解协议向法院申请强制执行。

再次，我国的仲裁调解直接由仲裁庭进行，仲裁员同时就是调解员。而在国际商会和联合国贸法委，由于其调解和仲裁是两个不同的程序，在调解未果情况下，担任过调解员的人，在以后就作为调解主题的争议而进行的仲裁或诉讼程序中，不能充任仲裁员或任何一方的代理人或法律顾问，除非当事人一致同意。

二、仲裁调解的原则

(一)自愿原则

自愿原则，其含义包括两个方面:一是程序上自愿，即当事人同意以调解方式解决其纠纷必须出自内心的真实意愿。据此，仲裁庭就是否同意调解征求双方意见后，只要有一方不同意调解，仲裁庭就不得强行强解。对调解不成的也不得反复调解，久调不决。二是实体上自愿，即调解协议的达成要出自当事人的真实意愿，而不是欺诈、胁迫的结果。依合同法的一般规范和一般原理，因欺诈或胁迫而达成的调解协议是无效的。当事人不仅不能自动履行，而且随时可能反悔。这样一来，不仅使调解活动徒劳无功，还可能导致其他纠纷。

(二)公正的原则

公正，是仲裁制度的价值所在，是仲裁制度得以生存、发展的基础。仲裁调解中的公正，主要反映在两个方面。首先是调解程序公正。当调解程序启动后，仲裁庭实质上已成为调解庭，仲裁员已成为调解员。仲裁员无论是何方选择的，他都不应该代表任何一方当事人的利益，而是要公平地对待双方当事人，公正地处理纠纷。在调解过程中，仲裁庭应当平等地对待双方当事人，保障各方当事人行使法律允许的正当权利，并为双方当事人提供对等的机会和手段，不偏袒任何一方当事人。其次是实体公正。仲裁调解协议的内容要公平合理，满足各方当事人的不同要求，不至于使当事人感到他应该得到的东西却没有得到，从而产生一种失落感。作为由仲裁庭主持的调解，其公正性还意味着协议的内容不得损害社会公益，不得损害第三人利益，不得违背法律规定。坚持公正原则，必须坚决反对“和稀泥”，反对倾向于调和当事人之间的争议而加以折衷。调解协议的公正必须体现出合法权利得到保障，违法行为受到制裁。

(三)尊重当事人处分权原则

我国仲裁机构是民间组织，不能代表国家采取强制力的行为去解决纠纷。仲裁权实际上是当事人的合意选择。如果不尊重当事人意志，就会导致当事人不选择仲裁方式解决纠纷。仲裁调解过程中，如果任何一方当事人感到其意志不被尊重，他就会放弃调解。仲裁的事项，是当事人有权处分的经济合同和其他经济纠纷。可见当事人对争议的处分权是仲裁的基础，当然也是仲裁调解的基础。仲裁员在主持调解的过程中，要始终尊重当事人对于争议的实体权利可以在法律规定的范围内自由处置，可以自行决定对权利的行使还是放弃。

(四)迅速及时原则

与诉讼方式相比，迅速及时是仲裁的优点之一，也是当事人愿意选择仲裁方式解决纠纷的因素之一。适用调解方式解决纠纷应当有利于迅速处理争议，而不应拖延时间。如果调解不成应适时转到仲裁程序，及时作出裁决。仲裁委员会和仲裁员对于是否迅速及时处理纠纷居主导地位，要迅速及时安排开庭，要作好各种准备工作，要尽可能避免第二次开庭。在开庭中，当出现调解可能时，及时征得当事人同意，及时进行调解，一旦调解无望达成协议，但当事人又不提出放弃调解，仲裁员应及时征得当事人的同意，恢复仲裁程序，并及时做出裁决。仲裁机构和仲裁员要急当事人所急，尽一切可能尽快解决纠纷。

三、仲裁调解的程序

从形式上讲，调解包括融合在仲裁程序中的调解和单独调解之分。形式不同，调解程序的繁简也不同。其中，融合在仲裁程序中的调解，程序比较灵活，一般作法是:开庭时仲裁庭征求当事人意见，双方均同意调解的即可开始调解活动，并且调解工作可贯穿于裁决做出前的整个审理活动的始终。有一方不同意调解，仲裁庭就不能调解而应进入仲裁程序。

单独调解的程序要较之前者更为正式些。应注意的是，这里的单独调解仅是与前者相对而言的，并非指在仲裁程序之外单独分立出一个调解程序，它也是在当事人向仲裁机构申请仲裁的基础上，由仲裁员主持的调解。它与前者的区别主要在于开始的时间上，前者一般是在开庭后开始，而单独调解则一般是开庭之前由双方达成调解协议而开始。

单独调解的通常作法是:首先由一方当事人向另一方发出调解的邀请，对方书面同意后，共同向仲裁庭申请调解，调解程序即告开始。调解开始后，双方应互相交换有关材料，其程序与仲裁程序相同。材料交换完毕，仲裁庭正式开始调解工作。(www.xing528.com)

两种调解并无质的差别，在调解方式、调解协议的达成及调解程序终止的原因等方面都是相同的。

关于调解的方式。仲裁调解通常有三种方式:一是仲裁庭与双方当事人一起共同磋商;二是仲裁庭与各方当事人分别磋商;三是由仲裁庭提出一定的方案由当事人自己磋商，然后将结果交仲裁庭确认。这三种方式并非截然分开，而是可以交叉运用。

关于调解协议的达成。在达成调解协议之前，一般要先提出解决纠纷的方案。这个方案可以由仲裁庭提出，也可以由某方当事人提出。在前者情况下，仲裁庭将方案分别告知当事人，当事人对方案提出各自的补充、修改意见后返回仲裁庭，仲裁庭综合后再返回当事人，当事人再提意见再返回……，经数次往返，使双方的意见逐渐接近，直至完全一致，达成协议。在后者情况下，仲裁庭应将一方提交的方案转告对方，对方提出自己意见后返回仲裁庭，仲裁庭综合后返回双方当事人。其后的作法与前者同。

关于调解程序的终止原因。①当事人达成调解协议，由仲裁庭制作调解书并送达双方当事人，经双方签署后，调解程序终止;②当事人达成调解协议，提请仲裁庭依协议的结果制作裁决书后，调解程序终止;③一方或双方当事人明确表示拒绝调解的，调解程序终止;④仲裁庭根据实际情况认为不宜调解，明确告知双方当事人后，调解程序终止。前两种情况下的终止，标志着案件审理完毕;后两种情况下，调解程序终止后，审理活动自动转入仲裁程序。

四、仲裁调解书

仲裁调解书是记载仲裁庭对当事人纠纷进行调解的过程和结果的具有约束力的法律文书。

依仲裁法第五十一条第二款，调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或根据协议的结果制作裁决书。这是仲裁与诉讼有所不同之处。在民事诉讼中，法院在调解达成协议后，可以制作调解书，由双方当事人签收后发生法律效力;也可以将达成的调解协议记入笔录，由双方当事人及审判人员签章后生效。而依仲裁法的规定，仲裁调解达成协议后，仲裁庭“应当”制作调解书，这是一条强制性规范，仲裁庭必须遵照执行。调解达成协议后，除了应当制作调解书外，还可以依调解协议的结果制作裁决书。这是仲裁与诉讼的又一点不同，在诉讼中，调解达成协议的只能制作调解书或不制作调解书(将调解协议记入笔录)，不允许制作调解书之外的其他种法律文书。

依仲裁法的规定，调解书与裁决书具有同等法律效力，那么，依调解协议的结果制作裁决书有何意义呢?只规定调解书一种形式岂不更简捷明了吗?虽然，惜字如金的法律条文是不会存在毫无意义的文字的，之所以如此规定，主要是基于以下两点理由:首先，裁决书一经作出就发生法律效力，而调解书则不是作成后马上生效，而是须由双方当事人签收后才生效。为了防止一方当事人在这段时间内对调解协议反悔，另一方当事人可能申请制作裁决书;其次，裁决书在形式和内容上都较之调解书更为规范。对争议的过程及要点、争议的性质、双方的责任、支持或不支持哪些主张，为什支持或不支持等，都有明确地叙述。当事人所以选择裁决书，也因为它态度明确，是非分明，责任清楚，理由充分。

仲裁法第五十二条第二款规定:“调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。”调解书与裁决书虽然法律效力相同，但在何时生效上却不同。裁决书作出即生效;调解书则非作出后马上生效，而是要待当事人签收后才生效，而且要求“双方”当事人签收，就是说，既不是一方签收就对该方生效，也不是一方签收就对双方生效，而是只要一方未签收就对双方都无效，只有双方都签收，才对双方都有效。调解书的法律效力主要表现在:①使仲裁程序终结。调解书一经生效，仲裁程序即告结束，仲裁机构便不再对该案进行审理。这是调解书在程序上的法律后果。②纠纷当事人的权利义务被确定。这是调解书在实体上的法律后果。③当事人不得再行申请仲裁或起诉。调解书的生效表明当事人已接受仲裁机构的裁断结果，依一裁终局原则，当事人不得再以同一事实和理由重新申请仲裁或向法院起诉。④任何机关或组织都要在重新处理该案方面受调解书约束。就是说，对于仲裁机构出具了调解书的争议，任何机关或组织都不得再做处理。这也是一裁终局原则的要求。⑤是强制执行的依据。具有给付内容的调解书生效后，如果一方当事人不履行调解书所确定的义务，对方当事人有权根据调解书申请人民法院强制执行。

既然调解书须经签收后生效，那么签收之前就允许当事人反悔。依仲裁法第五十二条第三款的规定，在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应及时作出裁决。由这一规定可知，因当事人拒绝签收调解书而使调解无效时，仲裁庭可以直接裁决，而不必再进行仲裁程序。这是因为，达成调解协议的过程就是仲裁庭的审理过程，制作调解书时，仲裁庭没有必要再经过仲裁程序重复已经完成的审理，而直接裁决即可。

【注释】

[1]马克思《资本论》第一卷，第390页。

[2]《中华人民共和国仲裁法全书》，法律出版社1995年版，第5页。

[3]《中华人民共和国仲裁法全书》，法律出版社1995年版，第7页。

[4]谭兵:《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第3页。

[5]1933年10月15日《中华苏维埃共和国劳动法》第15章第102条。

[6]1943年1月21日《晋察冀边区租佃债息条例》第5章。