中国古代调解制度:要点与技巧总论

第二节　中国古代调解制度

调解，是指发生纠纷时，由第三方主持，依据一定的规范，通过说理、教育、感化等方式进行劝解、说和，促使当事人双方互谅互让，协商解决纠纷，以达到息事宁人、和睦相处、维护社会安定与和谐的目的。中国传统文化的最高境界就是和谐，强调人与人之间以和为贵，以忍为上。建立在此社会观念基础上的中国古代社会，调解被广泛地采用，尤其是在基层乡土社会里，它几乎成为解决一般纠纷的主要手段。

一、中国古代调解制度的历史演变和发展

中国的调解源远流长，早在西周时期，在地方官史中就有“调人”之职，其职能为“司万民之难而谐合之”。

秦汉时，县以下设乡，乡设有秩、啬夫和三老，掌管道德教化和调解事务，调解不成再到县廷起诉。汉代已建立了一整套较为严密的司法调解制度。乡啬夫的职责是“职听讼”，就是验问调解以息讼。汉代司法调解程序比较复杂，首先由受理诉讼的司法机关依据原告诉状写成爰书，将爰书发往被告所在地的县廷或者戍所侯官，请求验问。县廷或者戍所侯官将爰书交由乡啬夫或者期限层候长负责验问。汉代司法调解的方式比较灵活，一般都按不同情况而采取不同的措施，债务调解的目的就是讨债，只有债务得到了清偿才能实现息讼，为此，汉代的司法机关在调解过程中采用各种方法以求得债务的清偿和双方当事人的和解。最常见的方法是司法机关借用司法权力直接向债务人催债，如果经过验问，被告交清了债款，债务纠纷因调解而息讼，在回报给原司法机关的爰书上写有“收责，报”，了结案件。

三国两晋南北朝时期，官府大多根据“礼”的内容，调解民事纠纷。被告人翟疆欠债不偿被控告，经调解，翟疆将一头牛交于债权人抵偿债务，之后，双方又一同到官府去报告此纠纷了结的经过和结果，即“赐教付曹”，负责此案的官吏向上级司法机关呈送了《翟疆辞为负责被牛事》报告，以结此案。

在唐代，基层分设乡正、里正和村正，有权处理地方上的轻微刑事案件，并对民事纠纷进行调解仲裁，不能取决，方交府县处理。

元代时调解制度有了进一步发展，广泛运用调解方式解决民事纠纷，是元代诉讼的一大特色。调解的方式有民间调解和司法机关调解，民间调解由基层社长负责对邻里间民事纠纷“以理喻解”，调解结果对当事人具有法律约束力，当事人一般不能再依同样的事实和理由提起诉讼。

明代将儒家“无讼”观念付诸实践，认为发生诉讼是“民风浅薄”的表现，理想社会应是“无讼”;即使出现民事纠纷，也尽量以不烦扰官府，由民间自行调处和息讼为上策。朱元璋在“教民榜文”中曾规定:“民间户婚、田土、斗殴、相争一切小事，不许轻便告官，务要经本管里甲老人理断。若不经由者，不问虚实，先将告人杖断六十，仍发里甲老人量断。”在明初，还在各地各乡设立“申明亭”，由本乡人推举公直老人并报官备案，“凡民间应有词讼，许耆老里长准受于本亭剖理”，即民间纠纷小事由老人主持，在申明亭调解。“凡不由里老处分，而径诉县官，此之谓越诉也。”调解时可用竹蓖责打当事人，调解不能和息的，再向官府起诉。到了明中后期，统治者又在各地推行“乡约”制度，每里为一约，设约正、约副、约讲、约史各一人，设立“圣谕”、“天地神明纪纲法度”牌位，每半月一次集合本里人，宣讲圣谕，调处半月来的纠纷，一般由约正、约副主持，约史记录，如果当事人同意和解，记入“和薄”，不同意者可以起诉至官府。

清代民事纠纷的调解分为诉讼外调解和诉讼内调解两大类。诉讼外调解又称民间调解，其主要有宗族调解和乡邻调解，族内纠纷一般先由族长或乡邻调解，不得轻易告官。“族中有口角小愤及田土差役账目等项，必须先经投族众剖决是非，不得径往府县诳告滋蔓。”可见，宗族调解是民事纠纷的必经程序。诉讼内调解是在州县官的主持下对民事纠纷带有一定强制性的调解，将调解息讼作为州县官“消弭讼端”的政绩，所以清代地方官府对民事案件的调解可谓不遗余力。道光元年至三十年顺天府宝坻县二十二件完整的户婚田土案件中，调解结案的占十一件，调解结案比例达百分之五十以上。清代州县官的调解，以儒家伦理道德、民间习俗为依据，对双方当事人晓以切身利害关系。康熙年间河北灵寿县知县陆陇其，每审民事案件，则传唤原、被告到庭，劝导双方说:“尔原被(告)非亲即故，非故即邻，平日皆情之至密者，今不过为户婚、田土、钱债细事，一时拂意，不能忍耐，致启讼端。殊不知一讼即兴，未见曲直，而吏有纸张之费，役有饭食之需，证佐之友必须酬劳，往往所费多于所争，且守候公门，费时失业。一经官断，须有输赢，从此乡党变为讼仇，薄产化为乌有，切齿数世，悔之晚矣。”

二、中国古代调解制度的特点

第一，调解形式多样，有民间调解、官府调解以及官批民调三种基本形式。民间调解又可细分为三种形式:一是基层社会组织中的乡正、里正、村正、保甲长等的调解;二是宗族内的族长调解;三是乡邻之间的调解。官府调解的主体主要是州县官和司法机关，由于中国古代地方行政长官兼理司法，故官府调解的主体主要为地方行政长官。官批民调介于官府调解和民间调解之间，具有半官方性质，官府认为情节轻微，不值得传讯，或认为事关亲族关系，不便公开传讯的，有时即批令乡保、族长等人予以调解，并将调解结果报告官府。

第二，调解时依据的主要为“礼”等儒家伦理道德和民间习俗，以“动之以情、晓之以理”为主要方法，以“息讼”、“德化”为主要原则，贯穿着中国传统诉讼文化的最高价值导向—“和为贵”和“无讼”理想。同时也体现出通过调解节约解决纠纷成本，减轻百姓负担的目的，在一定程度上也反映了统治者“体恤民情”之意。

第三，调解带有强制色彩，是处理一般民事纠纷的必经程序，当事人一般不得径行起诉至官府，否则即被视为“越诉”，而受到处罚。

第四，在诉讼调解中，甚至在民间调解中，充满职权主义色彩，调解主持人在调解过程中掌握主动权，为达到调解目的，调解主持人可以动用刑罚等手段迫使当事人接受调解。

第五，无论是官方调解、民间调解，都是在国家权力的制约之下进行的，因而调解一经达成，即具有法律强制力，当事人一般不得反悔，并不得重新起诉。

三、古代调解制度存在的基础

(一)“无讼”思想是调解制度的思想基础

“无讼”意识是传统文化赋予中国人的基本观念之一，儒家思想的重要载体之一《周易》，在《讼》卦经传中充斥了“非讼”、“贱讼”的观点，认为讼是恶行。诉讼不是好事，能够和解便和解，若把诉讼进行到底，即使胜诉，也必获凶。遇有争诉，要请一位居尊位的人居中裁断。基于这种见解，中国古代便有了“良民畏讼，莠民不畏讼;良民以讼为祸，莠民以讼为能”之说。在社会生活中，由于有着不同的利益冲突和矛盾，讼的发生是必然的。既然“无讼”不可能，只能退而求其次，“执其两端用其中于民”的中庸调解止争就成为历代统治者“息讼”的术略了。

(二)“和为贵”是古代调解制度的观念基础(www.xing528.com)

从观念层面来看，调解即“和解”，它的基石乃是古代中国独特的“和”的观念，包括传统社会对于“和”的独特理解，以及由此产生的以“和”为美的审美观念与“和为贵”的社会意识。由于古代中国社会生产和社会结构的狭小、简单等等特殊的历史条件，传统社会的“和”观念极大地强调对立面的均衡统一，而把均衡的打破以及对立面的互相矛盾和冲突视为应予竭力避免的灾难，由此，调和与折中矛盾便成为古代中国人最基本的生活理念。也正是这一原因，“和”在中国古代的观念世界里有着格外的重要性:它既是美与艺术的理想，又是社会与政治的理想，而这两者又是相互贯通、相互结合的。

(三)宗族宗法的存在是调解制度的社会基础

传统社会的宗族是以血缘关系为基础的族内组织，人与人的关系不仅仅是统治与服从的关系，同时还是一种与氏族血缘相联系的伦理道德上的情感关系，传统的宗法伦理观念则是维系宗族的精神力量，伦理道德原则由此而成为人际关系的最高准则。宗法时代所提倡的以血缘为纽带的聚族而居，和世代毗邻的地缘关系，特别是农业社会的经济结构，使得社会成员如同生活在一个大家庭中，枝蔓相连，很少流动。这种社会强调全社会上下左右、尊卑长幼之间的秩序、团结、和睦、互助和协调，人与人之间应当建立起和谐的关系。战国时期法家用强制手段把人们束缚在狭小的土地上，其把里内居民编为“伍人”和“邻里连坐”之法的施行，从客观上加强了宗族的凝聚力。按照家族的观念，一族之内“和为贵”，以和谐为目的调解解纷，自然受到欢迎。

(四)对当事人诉权的限制是调解息争的制度基础

从秦朝到明清，我国历朝都有对当事人诉权条件的法律限制。秦朝严格区分“公室告”与“非公室告”。凡“主擅杀、刑、髡其子、臣妾”，为“非公室告”，官府对此不予受理。唐律，对卑幼的诉权限制更为具体:卑幼除法定的几种重罪外，告祖父母、父母者，绞;告期亲尊长等至亲者，虽得实，徒二年;告大功、小功尊长，依次减等论处。部曲、奴婢告主人者，处绞刑。元明清强化了诉讼当事人在身份和资格上的限制，确立“干名犯义”之罪名，认为除反叛、谋逆及故意杀人外，凡子证其父，奴讦其主，妻妾弟侄告发夫兄叔伯等诉讼行为，都是大伤风化的“干名犯义”行为，须一律禁止。古代法律对卑幼诉权的限制，使得卑幼一旦与长者产生摩擦或纠纷，只能寻求族长或亲友的调解。其次，我国古代民事案件还有受理时间上的限制。如宋代的“务限法”规定农务繁忙的二月初一到九月三十日为“入务期”，州县官府停止受理有关田宅、婚姻、债负、地租等民事案件。清代也有类似规定。官府之所以如此规定，是因为诉讼的进行必影响农业生产，讼累有事还会造成家破人亡。这些因素极易破坏其统治秩序，因而起诉期间限制，既避免了“官府烦扰”，又安定了民序。但对发生纠纷的当事人来说，为了从纠纷中解脱出来只能借助于调解形式。

四、中国古代调解制度的局限性

中国古代调解制度对于息讼、平息纠纷，维护社会稳定方面具有积极的意义，但是仍然具有一定的局限性，具体表现在以下几方面:

第一，调解作为解决纠纷的方式，只具有“规定性”，而缺乏“自主性”，调解是解决纠纷的前置和必经程序，限制和剥夺了当事人的诉权。

第二，调解主要依据伦理道德、民间习俗及族长意志，主要依靠官员、长者的威望，不注重对当事人法律权利的保护，并且阻碍民事实体法与程序法发展和完善。

第三，调解时可以采取刑罚措施，强迫当事人接受调解。

第四，虽然各朝各代的调解立法看起来似乎比较完善，但乡正、里正、村正、保甲长、约正、约副往往是有权有势的贵族、地主，调解大多被当地土豪劣绅把持，成为这些人称王称霸地方的工具。

五、古代调解制度的影响

(一)我国调解制度源远流长，经久不衰

古代调解制度是以儒家“无讼”作为价值取向，孔子在建构仁学体系时，要求整个社会以血缘宗法为基础，保存、建立一种严格等级秩序又体现“仁爱”精神的社会关系。其“中庸”之道可视为中国古人的政治理想和价值追求。调解既是上述价值的一个体现，又是实现理想的一种途径，特别是当人们在调解与“法”(刑)之间面临选择时，人们会更倾向于选择调解。西方社会自古罗马就在对“法”的崇拜之中，将一切诉之于一种硬性的、冷冰冰的外在行为规范，古代中国则更多地关注于一种柔性的、富于温情的规范(法)外途径，并谋求人际关系的和谐。因此，当西方社会经过数百年的法的“奴役”之后发现，它们不得不为“东方经验”所折服。

(二)诉诸道德而非求于法律，是中国古代法制(包括司法)的最大特色

必须看到，法观念的偏狭会束缚法制的全面发展，对法制与诉讼的厌弃心理和抗拒心理会损害法律的尊严，对伦理道德的过于倚重则会阻碍人们对法的信仰。历代政府往往把“讼”的多发与否与官吏政绩联系，从制度上使州县官吏对民事纠纷及一些轻微刑事案件，运用多种术略予以调息。调解制度实施的依据，在唐代之前多半是出于宗法伦理道德，强调“礼和”。官府的提倡以及官员的言传身教，把“耻讼”、“贱讼”的观念进一步导入民众意识，使民间普遍认同“讼不可妄兴”、“讼不可长”，以涉讼为耻辱，人们之间一旦发生纠纷，也不会以平和的心态诉诸法律，转而求助于调解，调解不成则往往采用极端的方式解决，要么吵骂殴斗，要么虽忍气吞声，但怨气久积，最终怨怨相报，酿成大端，这种陋习至今依然在民间存在。

(三)古代的调解制度自始至终以儒家伦理道德为依据

在调解纠纷的过程中，调解主持者本身的道德修养以及由此产生的威望，成为纠纷能否平息的首要因素。中国古代的民间调解便表现为家庭、家族内子弟妇妾卑幼到家长、族长或德高望重者面前哭诉，请求“一言定是非”，而官府调解则以“请老爷为小的作主”的方式提出。这显然并非寻求一种中立的仲裁，而是在与他人发生纠纷时寻求更有权威，更有势力的尊位者的庇护与支持。这是今日社会，私人影响司法的根源。我国古代大量的民事纠纷通过调解途径息争，也使本已成为实体法之附庸的程序法更不健全。