律师智辩成功改变罪名-非国家工作人员受贿案

国有并非国有控股　律师力辩改变罪名——非国家工作人员受贿案

公诉机关：汉中市某区人民检察院

被告人：张某（原任中国石化销售有限公司西北汉中石油有限公司经理兼汉中办事处主任）

案情简介

张某所任职之单位隶属中石化销售有限公司西北陕西分公司（以下简称中石化陕西分公司）；中石化陕西分公司隶属中石化销售有限公司西北分公司（以下简称中石化西北分公司）；中石化西北分公司隶属中石化销售有限公司（以下简称中石化公司），上述三级分公司均系独立的企业法人。

2004年，张某任职期间，中石化陕西分公司要求，汉中办事处加强网点建设，负责考察市场并进行收购加油站的前期论证和价格磋商。张某经考察论证市场，同瑞达石油化工有限责任公司（以下简称瑞达公司）董事长辛某初步商谈收购瑞达公司某加油站，经上报陕西分公司同意以820万元的价格收购该加油站，并更名为中石化汉江加油站。事后，辛某为感谢张某在收购加油站时提供的帮助，向张某送现金2万元。2005年，中石化陕西分公司要求中石化某公司租赁油库储存成品油。张某经考察、选点，同瑞达公司董事长辛某商谈了租赁油库事宜，并上报中石化陕西分公司同意后签订了油品仓储合同。同年9月，辛某为了感谢张某在租赁瑞达公司油库时提供的帮助，在喝茶时向张某许诺，每储存一吨油，给张某提1元好处费。从2005年12月至2007年3月，辛某分16次送给张某7万余元。

2006年7月，中石化某公司下属某高速路加油站在给某市汽车运输总公司（以下简称汽运公司）班车加油时将水加入油箱，双方发生纠纷，后经调解由中石化某公司赔偿该进水车辆损失。同年12月，张某安排中石化某公司业务部负责人原某采取隐瞒库存盘点盈余，单独卖掉不入账油品套取公款33600元，准备用于处理与汽运公司的纠纷。2007年3月，张某误以为与汽运公司的纠纷已解决，将原某叫到办公室，分两次将33600元与原某私分。

案发后在检察机关尚未对张某采取强制措施之前，张某已将全部涉案款项退赔。2007年5月，公诉机关以张某涉嫌受贿罪、贪污罪对其刑事拘留，6月11日依法逮捕，遂提起公诉。张某亲属委托陕西至正律师事务所律师担任其一、二审辩护人。

争议焦点

控辩双方争议的焦点为：被告人是否国家工作人员，指控其贪污、受贿罪名是否正确？

公诉机关认为，张某身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人贿赂97425元，并为他人谋取利益；伙同另一被告人原某侵吞公款33600元，其行为已触犯《刑法》第三百八十五、第三百八十二条之规定，应以受贿罪、贪污罪追究其刑事责任。控方为证明张某的身份属于国家工作人员，向法庭提交了证据：1．中石化陕西分公司证明，该公司属国有控股公司，张某属公司在编正式人员；2．张某职务任免通知；3．中石化汉中公司的企业法人营业执照和汉中办事处的营业执照，证明汉中办事处系中石化陕西分公司派出机构，张某为受国有公司委托从事公务的人员，应以国家工作人员论。

辩护人认为：张某不符合以国家工作人员论的情形。中石化是国有控股公司，并非“纯国有”公司，张某职务系中石化陕西分公司聘任，不属国有公司委派、不是代表国家投资主体行使职权，不能以国家机关工作人员论，不符合贪污罪、受贿罪的主体要件。因此，张某应以非国家机关工作人员受贿罪及职务侵占罪定罪量刑。

辩方向法庭提供证据：1．《律师询证函》和《复函》，证明律师就中石化陕西分公司改制后的公司性质以及对张某的聘任程序向其上级单位中石化西北分公司以书面方式询证，中石化西北分公司收悉后，针对询证的内容向律师复函：“中石化陕西分公司的投资主体中石化销售有限公司的法律性质为：国有控股的股份公司设立的全资子公司；陕西分公司的法律性质为：国有控股公司的分公司；陕西分公司对张某的职务聘任不需要经我公司人力资源部门批准，不需要报同级国有资产管理机构备案。”2．中石化股份有限公司及中石化西北分公司改制的相关文件。3．中石化汉中石油有限公司工商登记资料。4．张某与中石化陕西分公司签订的劳动合同，证明张某系中石化陕西分公司聘用的管理人员，其职责范围中并没有代表国有投资主体行使职权一项。辩护人还提出，被告人在接受有关部门讯问时即如实交代了全部犯罪事实，应以自首论。

裁判结果

一审法院审理后认为：“对张某还是应按国有公司人员对待。因为，中石化销售总公司虽然是国有控股公司，但它仍属国有公司，它的分支机构中石化陕西分公司也是国有公司，张某受中石化陕西分公司委派，行使着监督、管理国有资产的职能，应以国家工作人员论。”同时采纳了辩护人关于张某有自首情节的意见，依据《刑法》第三百八十五条、第三百八十二条等条款之规定，以受贿罪判处张某有期徒刑5年，并处没收财产人民币5万元；以贪污罪判处有限徒刑1年。两罪并罚，判处有期徒刑6年，并处没收财产人民币5万元。

被告人张某对一审判决不服，认为对其主体身份认定事实不清、适用法律不当、量刑过重，遂提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，并以非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪对其定罪，判处缓刑。

二审法院审理后，认定原审判决事实不清，撤销了一审判决，将该案发回重审。发回重审后，一审法院重新组成合议庭开庭审理本案，认为张某身为国有控股公司的员工，被派往下属公司担任经理，属于非国家工作人员，在其任职期间，收受他人贿赂，其行为构成非国家工作人员受贿罪；同时认为张某采取隐瞒库存盘点盈余成品油的方式套取33600元，并与原某私分，其行为构成职务侵占罪，判处张某3年有期徒刑，缓期4年执行。

法理辨析

本案主要涉及此罪与彼罪的界限，即对被告人所触犯的刑法具体罪名的认定。认定罪名不同，被告人所受的刑事处罚就不同。律师辩护的重点是从分析被告人所在单位的性质入手，揭示其主体身份特征，从而帮助司法机关查明事实，正确实施法律，将起诉书认定的贪污、受贿罪名，改变为职务侵占、非国家工作人员受贿罪名。(www.xing528.com)

《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污论。”第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”第一百六十三条规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”2007年11月6日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》针对《刑法》第一百六十三条补充了非国家工作人员受贿罪的罪名。

贪污罪、受贿罪与职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的区别，主要是主体、客体构成要件不同。前两项罪名的主体为国家工作人员，或“准国家工作人员”；后两项罪名的主体则为非国有性质的公司、企业、事业单位和其他组织的工作人员。从客体上看，前两项罪名的客体为国家工作人员的廉洁性（贪污罪侵犯的客体还包括公共财产的所有权），后两项罪名的客体则为公司、企业、事业单位等组织的正常管理秩序（职务侵占罪的客体还包括本单位财产的所有权）。因犯罪的主体不同，所侵犯的客体也有所不同，因此，区别两类罪名的关键在于正确认定行为人的主体身份，即分清是国家工作人员还是非国家工作人员。

《刑法》第九十三条对国家工作人员定义为：“是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”本条第一款所指的国家机关中从事公务的人员，内涵外延很明确，实践中不容易搞错；本条第二款规定的“以国家工作人员论”的公务人员，内涵外延则较为宽泛。（有学者认为，第二款为注意规定，即在刑法基本规定明确的前提下，提示司法人员注意，以免忽略的规定；也有学者认为，该款为法律拟制条款，即本来不是这种行为的，法律规定按这种行为论处。）

实践中，由于国有企业、国有公司改制使其投资主体和产权结构发生变化，如何认定国有控股、参股公司的性质，如何认定国有控股、参股公司委派到下属机构或非国有公司的管理人员的主体性质问题，司法人员往往容易出现分歧和偏差。譬如，本案对主体问题的认定，就有两种不同的观点：一种观点认为，国有控股公司仍属于国有公司，它的分支机构也是国有公司，被告人接受国有控股公司分公司委派，行使着监督、管理国有资产的职能，应当以国家工作人员论。另一种观点认为，国有控股公司并不等同于国有公司，被告人受国有控股公司分公司委派任下属公司负责人，系经营管理人员，并不是代表国家投资主体在行使公务，其也不应当以国家工作人员论。

只有正确理解“国有公司”的本质法律特征，才能解构“以国家工作人员论”的内涵，进而正确认定行为人的主体性质，正确适用法律。

根据《刑法》第九十三条的规定以及《新刑法条文释义》中的相关解释，“国有公司”是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单位投资设立的国家独资的有限责任公司和由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司以及国有企业单位单独作为发起人设立的股份有限公司；“非国有公司、企业、事业单位、社会团体”，是指不在国家编制，不由政府划拨经费，但依法登记成立的公司、企业、事业单位和社会团体组织。

由此可见，“国有公司”不包括国有资本控股、参股的含有多种经济成分的公司、企业，这点是非常明确的。2005年修订颁布的《公司法》第六十五条第二款也将国有独资公司界定为“国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司”，与《刑法》有关“国有公司”的概念完全一致。

上述第一种认识将国有公司与国有控股公司、国有参股公司混同，忽略了国有公司即国家或国有投资主体单独或共同投资设立的公司这一法律特征。第二种认识注意到国有公司与国有控股公司两者的区别，进而注意到公务与一般经营管理事务的区别，这与《刑法》第九十三条第二款立法精神是完全符合的。

最高人民法院2001年5月22日《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确指出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”该批复实质上是针对新刑法实施以来国有公司改制和股份制改造的新情况，就《刑法》第九十三条第二款的适用问题作出的解释。最高人民法院2002年关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知中针对“以国家工作人员论”的问题，也明确指出了“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论”，这与上述批复的精神是一致的。该会议纪要虽不是司法解释，但对司法实践具有指导作用。

“以国家工作人员论”的本质法律特征，即“委派性”和“从事公务性”。所谓委派，即国有单位的委任、派遣；所谓公务，按照《新刑法条文释义》的解释，就是国家、集体的公共事务。有学者提出，公务即具有裁量性、决定性、判断性的事务，以此与劳务性、事务性、技术性的事务相区别。我们认为，这种概括未能揭示公务的本质，因为，任何产权性质的公司、企业的高级管理人员从事的都是具有裁量性、决定性、判断性的事务，不能就此认为任何产权性质的公司、企业的高级管理人员从事的都是公务，都可以“以国家工作人员论”。从立法本意分析，公务性的本质特征，应是国有投资主体的委派性或代表性，即只有接受国有公司委派、代表国有投资主体行使监督管理职能的人，才是从事公务；未经国有公司委派、不是代表国有投资主体行使监督管理职能的人，仅是一般的公司经营管理人员，不能视为从事公务。

2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》［法发（2010）49号］第六条“关于国家出资企业中国家工作人员的认定”规定：经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织领导、监督、经营管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。根据上述规定，“委派”的主要特征为：1．从委派的主体看，是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。国有独资公司以外含有国有资产的其他公司的委派，不应属于上述委派主体。2．从委派的形式要件看，可以是提名、推荐、任命、批准等。是否具备国有投资主体“委派性”或“代表性”两个特征，是区别国有控股公司中从事公务的人员和一般管理人员的标志。3．从委派的内容看，是从事管理国有资产的公共事务，或代表国有资产管理、监督的组织从事经营管理工作。

案后思考

法律往往是滞后于现实社会生活的。现行《刑法》1997年修订颁布实施，当时国有公司改制尚处于试验阶段，股份制改造主要集中在上市公司中，故《刑法》仅对国有公司和非国有公司的界限作了规定，未涉及国有控股、参股公司的性质界定。随着国有公司改制的发展，国有控股、参股的有限责任公司越来越多，如何界定这类公司的性质，就成为司法面临的新问题。

本案审理终结两年后，最高人民法院和最高人民检察院出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》明确规定：本意见所称的“国家出资企业”，包括国家出资的国有资本控股公司、国有资本参股公司。可见，“国家出资企业”这个概念是对《刑法》中国有公司、企业概念的补充和完善，是对国有控股、参股的有限公司及企业性质的法律界定。这样，明晰国有公司与国有控股、参股公司的异同，正确认定国有控股、参股公司中职务犯罪行为人的主体资格，正确定罪量刑，有了更明确的依据。

当然主体资格的认定也离不开证据的支持。如公司工商档案、改制文件、企业委派函件等相关资料都是不可或缺的证据。本案的主体认定及罪名之所以得以改变，关于国有控股公司性质的证据，以及证明被告所从事工作不具有委派性、代表性的书证起到了重要作用。

（2007）汉中刑初字第206号《刑事判决书》

（2008）汉中刑一终字第05号《刑事判决书》

（执笔：毛璟文　张海雪）