合伙人独吞书款罪名不成立未予批捕

“独吞”书款被控职务侵占罪名不成立未予批捕——合伙人涉嫌职务侵占案

侦查机关：西安市公安局某区分局

犯罪嫌疑人：张某（某中小学试题研究室合伙人）

案情简介

张某与刘某、辛某是朋友关系。三人于2006年投资9万元成立某中小学试题研究室（以下简称试题研究室），其中张某出资3．5万元、刘某出资3．5万元、辛某出资2万元，约定按出资比例分红，共同承担风险。试题研究室未在工商部门办理营业执照，而是挂靠在某知名大学具有法人营业执照的服务公司（以下简称服务公司）名下。双方约定：服务公司每月向试题研究室收取500元的管理费，但不参与试题研究室任何经营活动，也不对试题研究室债务承担任何责任。2008年7月张某在外收回了12万元书款，但未将该款上缴试题研究室财务，而是用于个人的日常支出。2009年3月刘某、辛某知道后，多次要求张某将所收书款交给财务，张某因经济拮据未能将该款上缴试题研究室财务。2010年1月刘某、辛某以服务公司的名义向西安市公安机关报案。2010年1月28日张某因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留。在侦查阶段，陕西至正律师事务所律师作为犯罪嫌疑人张某的辩护人为其提供法律服务。

争议焦点

本案争议的焦点是：犯罪嫌疑人张某将个人合伙组织的书款占为己有的行为是否构成犯罪？

一种意见认为，犯罪嫌疑人张某作为个人合伙组织的合伙人，其在未与其他合伙人商议的情况下，私自将合伙组织的财产占为己有，主观上具有非法占有合伙组织财产的故意，客观上又实施了占有合伙组织财产的行为，按照主客观相统一的原则，犯罪嫌疑人张某的行为构成职务侵占罪。

另一种意见认为，张某的行为不构成职务侵占罪。理由是：我国《刑法》第二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，构成职务侵占罪。上述法律明确规定职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位的人员。而按照我国法律的规定，个人合伙组织不是刑法意义上的“单位”，故犯罪嫌疑人张某的行为不构成职务侵占罪。

裁判结果

西安市公安局某区分局以涉嫌职务侵占罪为由报请检察机关对张某进行逮捕。西安市某区检察院以事实不清，证据不足，对张某作出不予批准逮捕决定。

法理辨析

一、张某的行为是否构成职务侵占罪

根据我国《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权；职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的人员。所谓“公司”是指依照我国《公司法》规定，经过工商行政管理部门批准设立的，以营利为目的的有限责任公司和股份有限公司；所谓“企业”是指依照相关企业登记法律法规，经过国家主管机关批准设立的，以营利为目的的各种经济组织。所谓“其他单位”是指公司、企业以外的非国有社会团体或其他组织，如：村民委员会、医院、学校等，也是具有法人资格或法定的集体经济组织，能独立地以自己的名义进行经济活动，并独立地以自己的名义、自身的财产对外承担责任。(www.xing528.com)

不具有法人资格的个体工商户、个人合伙组织能否被认定为《刑法》第三十条所规定的“单位”呢？对此，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条就对“公司、企业、事业单位”作出准确界定：“《刑法》第三十条所规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”最高人民法院的司法解释表明对于不具有法人资格的私营独资企业和私营合伙企业实施的犯罪行为不能按单位犯罪对待，而应当依照《刑法》有关自然人犯罪的规定定罪处罚，这实际上是将非法人性质的公司、企业、事业单位视为个人。此外，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”这更是十分明确地将不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业与自然人并列，将它们视为个人，而排除在单位的范围之外。因此，不应把个人合伙组织、个体工商户这种经济体视为刑法意义上的单位。

本案中，张某等人在没有取得营业执照的情况下，根据合伙协议，以共同出资、共同经营业务所成立的试题研究室实际上是民事上的“个人合伙”组织，不能独立承担责任，不属于职务侵占罪中的“单位”。因此张某不具有职务侵占罪的主体身份，其行为不构成职务侵占罪。第一种意见把“个人合伙”错误认定为刑法意义上的单位，违背了《刑法》所谓“单位”的内涵。

二、对张某行为性质的分析探讨

张某“独吞”书款的行为虽然不构成职务侵占，但并不意味着该行为合法。下面试从侵占罪的法律规定入手，对类似行为的性质加以分析探讨。

《刑法》第二百七十条规定，侵占罪的对象是“代为保管的他人财物”。因此，“代为保管”的含义直接决定着侵占罪对象的认定。这在我国刑法理论界分歧颇多，但主流的观点且为多数学者所采用的观点是，“代为保管”不仅指行为人经他人委托而代为保管他人的财物，也指虽未经他人委托而基于某种事实行为而自行代为保管他人的财物。张某收回书款而自行保管、使用的行为与这种情形比较类似。

侵占罪侵占的是他人的财物，而对共有财产的占有是否属于侵占罪呢？所谓共有财产，是指在所有权关系中，对某项财产享有所有权的权利主体不是一个而是两个以上的公民和法人。共有财产可分为“按份共有”和“共同共有”两种形式。“按份共有”是指共有财产按照份额属于几个人所有，按份共有人分别按照各自的份额对共有财产享有权利和承担义务。“共同共有”是指同一项财产有几个所有权主体，共同共有人对于全部共有财产都享有平等的所有权，只要共同共有关系存在，就不能对共有财产进行简单划分，只有在共同共有关系消灭，进行财产分割时，才能协议确定每个共有人应得的份额。

共同共有财产在我国主要有四种情形，即夫妻共有财产、家庭共有财产、共同继承的财产和约定为共同共有的合伙组织财产。对于共同共有和按份共有应当区别对待，由于共同共有财产属于全部共有人所有，不能成为任何一方权利人侵占的对象，因此如果任何一方擅自处置共同财产而引起的纠纷，应当通过民事程序解决，不应以侵占罪论处。

对于按份共有，若某个共有人受委托保管共有财产，非法占为己有，数额较大，侵犯了另外共有人的权利，可能涉嫌侵占罪。这是因为：1．占有人对该财物没有完全所有权，占有人只能对该财物中属于自己拥有的份额有权占有，但对属于其他按份共有人的份额无权占有，也就是说，行为人所占有的财物，必须是他人所有的财物，对自己所有的财物不可能成立侵占罪；2．在按份共有中，认定占有人侵占的数额，应按个人出资的比例扣除属于占有人应有的份额；3．占有人主观方面表现为故意，即明知是代为保管的他人财物，而仍据为己有；4．侵占罪的客体是私有财产所有权。

当然，按照《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪属于“告诉才处理”的自诉案件，救济途径是受害人向法院起诉，而不是由公安机关追诉。

案后思考

合伙是民营企业的重要组织形式之一。依照《合伙企业法》规定，合伙人执行合伙事务时，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，将该利益和财产退还合伙企业；造成损失的，依法承担法律责任。《合伙企业法》没有规定相应的刑事责任，由此可见，侵占合伙财产行为主要涉及民事责任，可通过民事诉讼解决。至于能否追究行为人的刑事责任，必须遵循“罪刑法定”的原则，在法律没有明确规定罪名的情况下，应慎用刑事手段。

（执笔：安龙斌）