张世波申请执行曾历合伙协议纠纷案

（2010）深罗法恢执一字第58号　（2010）审第42号

申请执行人张世波，男，汉族，1958年1月9日出生，户籍地址深圳市罗湖区沿河南路双城世纪大厦6103，身份证号码511028195801090713。

委托代理人晏辉，广东国晖律师事务所律师。

委托代理人林秋曲，广东国晖律师事务所实习律师。

执行异议人（被执行人）曾历，男，汉族，1966年7月6日出生，户籍地址湖南省长沙市开福区又一村巷10号3栋501房，身份证号码430105196607061534。

本院在恢复执行已发生法律效力的（2009）深中法民一终字第1558号民事判决书过程中，被执行人曾历提出执行异议。本院受理该申请，并组成合议庭进行公开听证。申请执行人的委托代理人晏辉、林秋曲及被执行人曾历均到庭参加了听证。本案现已审查终结。

执行异议人曾历称：异议人于2009年11月27日与申请执行人张世波达成和解协议。协议约定：执行款总额为798，581．8元，签和解协议后一周内支付10万元，余款由张世波到异议人经营的罗湖商业城1027号牙科门诊每天收取当天营业额抵扣，异议人支付张世波一定数额的工资，收取六个月后，如不能全部抵扣完毕，则在每月10日前将本月营业额（按前6个月营业额的平均数计算）一次性支付给张世波。协议签订后，异议人依约支付10万元，张世波也书面承诺放弃工资，每天到异议人的店内收取当天营业款，直到2010年5月17日。2010年5月18日，张世波没有依约收取营业额，异议人也不知道原因，仍将每天营业款留待申请执行人来领取。2010年6月28日，异议人将5月18日以来营业款均汇至张世波账户，并坚持每天将营业款汇给张世波。异议人从6月28日至7月6日共支付申请执行人3万多元，并于2010年7月7日支付申请执行人6．7万元。异议人一直按和解协议书的内容履行，但2010年7月16日收到法院送达的执行通知书要求异议人于2010年7月21日前将生效法律文书所确定的义务全部履行完毕。异议人认为恢复执行不当，因此请求法院支持异议人按原和解协议继续履行。

为支持其主张，执行异议人提交了收据、银行转账单等，证明异议人一直在履行和解协议，申请执行人直到5月17日都在收取营业款，异议人直到8月2日仍在给张世波转账。申请执行人对收据的真实性、合法性、关联性都予以认可。但认为3月9日至14日异议人确实没有履行义务；关于银行转账单，申请执行人认为有些转账单上只载明账号，没有载明户名，其必须核实后才能确认。

申请执行人张世波称：曾历所提异议不能成立，法院应当恢复对原判决的执行。理由是：1．和解协议本身就存在风险，是申请执行人自己忽视了风险；2．被执行人对本案的执行和解协议具有不完全履行的事实。（1）申请执行人根据和解协议去约定的诊所上班，但被执行人以申请执行人迟到为由，要扣申请执行人200元。双方为此发生争执，申请执行人便不能去诊所上班。该事实应认定是被执行人不完全履行和解协议，因和解协议没有约定可以扣钱。且根据和解协议，全部营业款都归申请执行人所有，用于冲抵生效判决确定的给付义务，那么被执行人没有理由和必要以一次迟到为由扣除申请执行人200元；（2）原协议约定被执行人每天将营业款交给申请执行人，事实上被执行人不但没有完全履行此义务，而且殴打了前去收款的申请执行人的妻子，对此有公安行政处罚决定书为证。（3）被执行人与案外人董某签订了承租合同，被执行人第一年每月固定收入5万元，违反了和解协议的内容。3．本案满足了恢复执行的全部条件，法院不予恢复执行没有法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”，恢复执行只需两个条件：一是一方不履行或不完全履行和解协议，二是对方当事人申请恢复执行原生效法律文书。被执行人不完全履行和解协议，申请人已经提交了恢复执行的申请，本案没有履行完毕，这是本案三个不争的事实。上述司法解释没有规定不履行或不完全履行和解协议必须存在过错，也没有规定仍然在履行能抗阻恢复执行，而是明确规定，一方不履行或者不完全履行就能申请恢复执行，因此法院就应该恢复执行。4．本案不予恢复执行的后果。如果不恢复执行，导致被执行人的财产流失，给申请执行人造成损失的，根据《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第11条“被申请确认的案件在原审判、执行过程中，具有下列情形之一的，应当确认违法：……对应当恢复执行的案件不予恢复执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的”之规定，很可能将发生在本案中。

为支持其主张，申请执行人提交了被执行人殴打申请执行人妻子的证据、被执行人与边防总队六支队签订的协议书、被执行人与董某签订的合作合同和被执行人代表边防总队六支队与董某签订的合作协议书。异议人对上述证据的真实性没有异议，但是认为该证据与本案无关。

经审查查明，本案申请执行人在申请强制执行的过程中与被执行人于2009年11月27日达成和解协议。该协议约定：被执行人确认欠付申请执行人执行款798581．8元，被执行人在2009年12月5日之前向申请执行人支付10万元；余款申请执行人从2009年12月1日起至2010年5月31日止到被执行人经营的罗湖商业城1027门诊收取营业款，直至上述执行款项全部收完。在此期间，被执行人聘请申请执行人管理该门诊，被执行人每月按罗湖商业城1027牙科诊所营业总收入的8%向申请执行人支付工资。如上述期限内申请执行人收到的营业款不足以偿付上述执行款项，从2010年6月1日起，被执行人每月10日前按在上述6个月期间每月收到营业款的平均数向申请执行人支付执行款项直至付清为止。

2009年12月1日，在执行和解协议履行的第一天，申请执行人向被执行人出具《事实证明书》，其内容为申请执行人与被执行人纠纷案在法院监督下约定申请执行人在1027门诊部进行管理，因申请执行人与被执行人商量后决定，申请执行人不在1027门诊管理同时也不领取1027门诊部总收入8%的管理工资，由申请执行人指派代理人收取当天1027门诊部营业费作为偿付本案的执行款。之后，申请执行人或其代理人每天到门诊收款直至2010年5月17日，其中3月9日至3月14日申请执行人没有去收取营业额，3月15日去收款时又补收了前几天的款项。另，2010年3月5日，被执行人将1027门诊部承包给董某，董某第一年每月向被执行人支付5万元整，并双方约定将5万元全部用于支付本案的执行款。(www.xing528.com)

从2010年5月18日起，申请执行人未到门诊部收取营业款，被执行人于2010年6月28日将5月18日以来的营业款汇至申请执行人账户，随后继续向申请执行人汇款，并于7月7日一次性向申请执行人支付6．7万元。申请执行人未举证说明其从5月18日起未到门诊部收款的原因，也未举证说明其2009年12月至2010年5月的收款情况和这6个月的平均数。

申请执行人于2010年7月13日立案申请恢复强制执行，本院于2010年7月16日向被执行人（异议人）发出（2010）深罗法恢执一字第58号执行通知书，限令其于2010年7月21日前将生效法律文书所确定的义务全部履行完毕。

本院认为：执行和解是指在执行过程中，申请执行人和被执行人自愿协商达成协议，并经人民法院审查批准后，暂停执行程序的行为。一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原有法律文书的执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议从立法精神来看是法律允许当事人在不损害国家集体和他人利益的情况下处分自己的权利，因此，和解协议的内容、履行方式原则上是当事人自己协商的结果。本案申请执行人与被执行人达成和解协议，该协议的核心内容是2009年12月至2010年5月以门诊的营业额来抵扣执行款及从2010年6月起每月支付前6个月营业额的平均数。由于申请执行人未能充分举证，根据前述查明事实可以基本判断：申请执行人在前6个月基本上每天都收取了门诊的营业额、被执行人到7月份也基本按前6个月营业额的平均数支付了6、7月份的执行款。因此，被执行人履行了双方达成的和解协议。至于申请执行人提出的关于被执行人以迟到为由扣除申请执行人200元、双方治安纠纷等问题都没有对和解协议的继续履行造成实质性的影响。被执行人将门诊部承包给董某不违背和解协议的约定，而且申请执行人未能提供证据证明该行为损害了申请执行人的利益。申请执行人与被执行人达成和解协议后对协议的细节不断进行调整，如申请执行人放弃了对门诊部的管理和工资；申请执行人有几天没有到门诊部收款，之后再到门诊部也有补收之前的款项。这充分反映双方本着互谅互让、诚实信用的原则在履行和解协议，应当继续保持。被执行人本应按生效法律文书确定的时间和内容履行义务，基于之前申请执行人的谅解而形成和解协议，在之后的履行过程中被执行人应更严格及时。综上，本案恢复强制执行不当，双方应继续履行原和解协议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项、第二百零二条的规定，裁定如下：

被执行人曾历的执行异议成立，中止执行（2010）深罗法恢执一字第58号案件。原和解协议继续履行。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向广东省深圳市中级人民法院申请复议。

审　判　长　张　青

代理审判员　王　艳

代理审判员　聂海琴

二〇一〇年九月六日

书　记　员　李惠英