许祥举、许民武、许为炎非法经营案

（2010）深罗法刑一初字第1316号

公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

被告人许祥举，又名许祥源，男，1966年8月16日出生，身份证号码445224196608161271，汉族，高中文化程度，深圳市文达金科技有限公司、深圳市麦斯德电子科技有限公司、深圳市华丰凯贸易有限公司实际控制人，户籍地广东省深圳市龙岗区长龙路120号阳光花园16栋3单元909，现住深圳市罗湖区都市名园A栋11E房。因本案，2010年4月16日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。

辩护人祝吉军，广东泛城律师事务所律师。

被告人许民武，男，1985年4月19日出生，身份证号码445281198504190074，汉族，高中文化程度，户籍地广东省普宁市流沙西街道光平路62号，现住深圳市罗湖区都市名园C栋8G。因本案，2010年4月16日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。

辩护人郑世永，广东华协律师事务所律师。

被告人许为炎，男，1981年10月9日出生，身份证号码445281198110090011，汉族，高中文化程度，户籍地广东省普宁市流沙东街道工业东村，现住深圳市罗湖区百仕达乐湖3栋6单元13G。因本案，2010年4月16日羁押，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。

辩护人郑根成，广东泛城律师事务所律师。

深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉（2010）1441号起诉书指控被告人许祥举、许民武、许为炎犯非法经营罪，于2010年9月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员芦光出庭支持公诉。三被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

深圳市罗湖区人民检察院指控：2008年8月至今，被告人许祥举为非法从事资金支付业务和非法买卖外汇牟利，在深圳成立深圳市文达金科技有限公司（以下简称文达金公司）、深圳市麦斯德电子科技有限公司（以下简称麦斯德公司）、深圳市华丰凯贸易有限公司（以下简称华丰凯公司）等空壳公司，以其上述三家公司和“陈美英”、“徐德兵”等人名义在建设银行深圳分行、农业银行深圳分行等多家银行大量开立银行账户，同时租用深圳市罗湖区都市名园C－8G作为非法从事资金支付业务窝点，勾结香港许氏兄弟外币找换有限公司、嘉信货币找换公司，大肆非法为他人提取现金、转账、买卖外币等资金支付结算业务。其中由被告人许祥举负责国内客户的联系、商定交易金额及收取佣金等行为；被告人许民武根据被告人许祥举的指使通过网银转账、柜台办理等手段进行资金支付；被告人许为炎负责在香港兑换外币，当香港客户在大陆需要人民币时，被告人许为炎在香港收取客户外币，然后通知被告人许祥举按照香港客户在大陆指定的相应账户支付人民币。每笔交易，被告人许祥举、许为炎向客户收取万分之六至千分之五不等的手续费。自2008年8月至2010年4月，被告人许祥举、许民武、许为炎以文达金公司、麦斯德公司、华丰凯公司等空壳公司及“陈美英”“徐德兵”等人的名义在银行的账户非法为新海能源（珠海）有限公司、王玲等客户进行资金支付结算业务，非法经营数额合计人民币668476836．43元。

为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据：1．书证物证：搜查笔录，扣押物品、文件清单，房屋租赁合同，QQ开户资料及聊天记录，相关银行账户的开户资料，交易流水，各客户提供的相关资料，户籍证明及现实表现，工商资料，手机通讯记录，抓获经过；2．证人李宏某、孙建某、赵晓某、袁某、李锐某、李志某、葛某、李洁某、杜素某、许峻某、张振某、王某、欧阳某某、陆奕某的证言；3．被告人许祥举、许民武、许为炎的供述和辩解。

公诉机关认为：被告人许祥举、许民武、许为炎无视国家法律，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第225条第（3）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。

被告人许祥举对公诉机关指控的事实及证据有异议，承认控罪。辩称：1．公安机关对非法经营的数额进行了重复计算。例如客户转入10万元，我必须再去换10万元其他币种，公安就重复计算了两次。2．许为炎没有和我做过外币生意。3．我老婆、儿子的银行卡，没有用来兑换外币，和本案没有关系，但也被公安机关一并收缴。

被告人许祥举的辩护人为其辩称：1．对被告人许祥举非法经营所涉金额存有异议。首先，控诉方指控被告人许祥举非法经营数额668476836．43元，其中只有117352305．00元可认定为非法买卖外汇，其他551124531．43元不能认定。根据公诉机关提供的证据，只有以下公司与个人通过深圳市文达金科技有限公司（以下简称文达金公司），深圳市麦斯德电子科技有限公司（以下简称麦斯德公司），深圳市华丰凯贸易有限公司（以下简称华丰凯公司）和“陈美英”、“徐德兵”等个人银行账号转换外汇查证属实：新海能源集团公司72269400．00元，王玲15000．00元，北京铁三角技术开发有限公司7475980．00元，北京汇达办公设备公司975000．00元，北京星城置业有限公司8000000．00元，北京奥瑞金国丰生物技术有限公司23400000．00元（此公司共换外汇57200000．00元，其中有33800000．00元通过深圳市兴泰达贸易有限公司转换，与本案无关），李锐庭4418220．00元，葛进798705．00元。以上总计117352305．00元。除上述几起非法转换外汇的犯罪事实有换汇单位的证言能与银行转账单能相互印证外，其他551124531．43元没有提供换汇的时间、具体数额、涉案单位等证据证明犯罪事实的存在。根据现有证据，只有被告人的银行账单，无其他证据与之印证，不能得出被告人非法买卖外汇的排他性结论。故对公诉机关指控的无证据支持的551124531．43元不能认定。其次，控诉方计算非法经营数额时，计算方法不正确。无论是资金支付业务或是非法买卖外汇，资金均是双方流入，一进一出交易才算完成，因此在计算非法经营的数额时，只能计算一笔资金。再次，尽管卷中显示数据由被告人许祥举确认，但事实上并非许祥举计算所得，而是由公安机关计算，再由许祥举签字确认。根据案卷记录，侦查机关将相关资料交由许祥举计算，前后大约只有六十分钟左右，许祥举不可能在这么短时间内得出精确的结果。最后，控诉方将于被告人许祥举处所查所有与之关联的银行账户中所有来往记录均相加，得出总数额668476836．43元，在无其他证据相互印证的情况下，全部认定为被告人非法经营数额属事实不清。

2．对公诉机关指控被告人非法从事资金支付业务存有异议。首先，被告人许祥举未非法从事资金支付业务。《支付结算办法》第3条规定，本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及资金清算的行为。被告人许祥举并未采取上列方法为单位和个人进行支付结算，故指控被告人从事资金支付结算业务没有事实依据。其次，控诉方提供的证据大部分为银行账号中的资金往来，而对于资金的流向、用途均未查清事实，现有证据不能证明许祥举非法从事资金支付业务。

3．被告人许祥举具有从轻、减轻处罚的酌定情节。被告人许祥举平时表现良好，没有犯罪前科，此次属于初犯、偶犯；金融服务不足，中国目前的外汇管理制度是催生非法买卖外汇的重要原因；随着国家管控外汇的必要性大大降低，非法买卖外汇的刑罚必要性已经降低；被告人家庭压力负担较重，为家中唯一的经济来源，其情可悯。被告人许祥举属诱惑型犯罪，社会危害性较小。

被告人许民武对公诉机关指控的事实和证据有异议，承认控罪。辩称其是2009年上半年才开始帮助许祥举进行网上转账，而不是公诉人所说的2007年。

被告人许民武的辩护人为其辩称：被告人许民武具有酌定从轻或减轻处罚的情节。被告人只是服从许祥举的安排，在犯罪中处于被动地位，其主观恶性不大，社会危害性较小。归案后认罪态度较好且系初犯、偶犯。希望法庭适用缓刑。

被告人许为炎对公诉机关指控的事实和证据没有异议，承认控罪。

被告人许为炎的辩护人为其辩称：1．起诉书认定被告人非法经营的金额不准确。起诉书指控被告人许祥举非法经营的数额为668476836．43元，被告人许为炎仅参与了其中一小部分。事实和理由如下：（1）根据被告人许为炎于2010年4月23日所做的讯问笔录，被告人许为炎都是为一些个人客户提供小额日常所用的兑换业务，没有涉及大宗兑换业务。（2）根据被告人许祥举于2010年5月5日、2010年7月27日所做的讯问笔录，被告人多次明确“新海能源公司”客户是由“小张”或“小章”介绍的，由此证明与被告人许为炎无关。（3）根据被询问人张振民（新海能源公司财务总监）于2010年4月28日所做的询问笔录，证明“深圳市文达金科技有限公司是由香港嘉信找换店提供的，兑换资金也是由嘉信找换店操作的，负责的操作人是一个姓王的先生”，由此也证明被告人许为炎并未参与“新海能源公司”的资金兑换，故“新海能源公司”所涉非法经营金额与被告人许为炎无关。（4）根据被询问人欧阳健明于2010年4月26日所做的询问笔录，被询问人欧阳健明证明“其兑换人民币没有找哪一个固定的找换店，经常去的是嘉信货币找换公司，因为离其公司比较近”而许为炎一直在许氏兄弟找换公司上班。因此可证明欧阳健明所陈述的涉案事实与许为炎无关。（5）根据被询问人李宏翱（北京市铁三角技术开发有限公司法人）于2010年6月28日所做的询问笔录，被询问人李宏翱证明“深圳市文达金科技有限公司、深圳市华丰凯贸易有限公司、深圳市麦斯德电子科技有限公司是由嘉信货币找换公司提供的，兑换资金也是由嘉信找换店陈姓小姐操作的”，由此证明被告人许为炎并未参与“北京铁三角公司”的资金兑换，故“北京铁三角公司”所涉非法经营数额与被告人无关。2．被告人具有法定的从轻、减轻处罚或免除处罚的情节。本案中实施犯罪活动的公司及个人账户非被告人许为炎开设，其只是帮助其他介绍人介绍一些散单非法兑换业务，同时被告人所获利润较少。综上，被告人许为炎系从犯，应当从轻或减轻处罚。3．被告人许为炎具有酌定的从轻、减轻处罚情节。首先，从犯罪情节和后果上看，被告人非法兑换外汇的涉案资金并未流向洗黑钱、贩毒、走私等严重犯罪活动中，且满足了部分跨境人员日常生活所需金融服务，社会危害性小。其次，被告人许为炎在香港是从事合法的外汇找换，有正当的工作，由于在工作中经常接触一些跨境人员日常生活急需兑换外汇，便以帮忙的方式介绍给其他被告人，其主观恶性较小。再次，被告人归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好。最后，被告人系偶犯，初犯。

经审理查明：2008年8月至今，被告人许祥举为非法从事资金支付业务和非法买卖外汇牟利，在深圳成立深圳市文达金科技有限公司（以下简称文达金公司）、深圳市麦斯德电子科技有限公司（以下简称麦斯德公司）、深圳市华丰凯贸易有限公司（以下简称华丰凯公司）等空壳公司，以其上述三家公司和“陈美英”、“徐德兵”等人名义在建设银行深圳分行、农业银行深圳分行等多家银行大量开立银行账户，同时租用深圳市罗湖区都市名园C－8G作为非法从事资金支付业务窝点，勾结香港许氏兄弟外币找换有限公司、嘉信货币找换公司，大肆非法为他人提取现金、转账、买卖外币等资金支付结算业务。其中由被告人许祥举负责国内客户的联系、商定交易金额及收取佣金等行为；被告人许民武根据被告人许祥举的指使通过网银转账、柜台办理等手段进行资金支付；被告人许为炎负责在香港兑换外币，当香港客户在大陆需要人民币时，被告人许为炎在香港收取客户外币，然后通知被告人许祥举按照香港客户在大陆指定的相应账户支付人民币。每笔交易，被告人许祥举、许为炎向客户收取万分之六至千分之五不等的手续费。自2008年8月至2010年4月，被告人许祥举、许民武、许为炎以文达金公司、麦斯德公司、华丰凯公司等空壳公司及“陈美英”“徐德兵”等人的名义，并通过其银行账户非法进行资金支付结算业务，金额达人民币116370787元，具体事实如下：

一、2009年2月23日至2010年3月25日，以文达金公司的名义为新海能源（珠海）有限公司非法承付人民币61500000元；非法托收人民币10669402元，共计人民币72269402元。

证明上述事实的主要证据有：1．被告人许祥举的供述证实，他以文达金公司的名义与新海能源公司转了几十次钱，具体金额记不清了；2．证人张某民（新海能源珠海公司财务总监）的证言：其所在公司与文达金公司没有正常的业务往来，香港的新海能源公司需要外汇时，需向其所在公司借款，其所在公司就通过文达金公司汇款给香港；3．新海能源集团有限公司资金收付明细、新海能源集团有限公司委托新海能源（珠海）有限公司代其向文达金公司收、付款项的委托书、银行汇款凭证、新海能源（珠海）公司银行存款明细账及记账凭证、资产负债表等书证，证明文达金公司与新海能源（珠海）公司非法进行资金支付结算金额为人民币72269402元，与文达金公司的财务往来凭证相印证。

二、2008年12月24日至2010年1月26日，以文达金公司名义非法托收北京铁三角技术开发有限公司人民币2942780元；以麦斯德公司名义非法托收北京铁三角技术开发有限公司人民币2083100元；以华丰凯公司名义非法托收北京铁三角技术开发有限公司人民币1450000元，共计人民币6475880元。(www.xing528.com)

证明上述事实的主要证据有：1．被告人许祥举对上述事实供认不讳；2．证人李某翔（北京铁三角技术开发公司总经理）的证言：其公司因业务需要一些外汇，经人介绍想在香港弄一些港币，就向文达金公司汇款五次，金额为人民币2942780元；向麦斯德公司汇款三次，金额为人民币2083100元；向华丰凯公司汇款三次，金额为人民币2450000元，共计人民币7475880元；3．中国光大银行电汇凭证单9张、华夏银行电汇凭证单2张，证明北京铁三角技术开发有限公司向文达金公司汇款五次，金额为人民币2942780元；向以麦斯德公司汇款三次，金额为人民币2083100元；向华丰凯公司汇款二次，金额为人民币1450000元，总金额为人民币6475880元。上述证据中，证人证言显示的非法经营数额为人民币7475880元，而银行汇款凭证等书证证明非法经营的数额为人民币6475880元，根据书证的证明效力大于言词证据的证据规则，本院认定非法经营的数额为6475880元。

三、2008年9月24日～2009年2月23日以文达金公司的名义四次非法托收北京市汇达办公设备公司人民币975000元。

证明上述事实的主要证据有：1．被告人许祥举的供述及文达金公司的财务凭证；2．证人孙某平（北京汇达办公设备公司总经理）的证言证实：北京汇达办公设备公司与文达金公司没有直接的业务往来，其公司向珠海益安贸易公司购买版纸时，按照益安公司的要求分四次将货款打入文达金公司，总金额为人民币975000元；3．北京银行电汇凭证单2张，金额为人民币375000元；交通银行的结算凭证单2张，金额为人民币60万元，银行汇款凭证与北京汇达办公设备公司的银行存款日记账相互印证。

四、2009年9月17日，以文达金公司名义非法为北京星城置业有限公司托收承付人民币800万元。

证明上述事实的主要证据有：1．被告人许祥举人的供述及文达金公司的财务凭证；2．证人赵某军（北京星城置业有限公司总经理助理）的证言：北京星城置业有限公司的股东柯某某从新加坡通过文达金公司向公司汇款，折合人民币800万元；3．北京农村商业银行的资金汇划来账凭证1张，显示文达金公司向北京星城置业公司汇款人民币800万元。

五、2009年12月22日、23日、28日，以文达金公司的名义分三次非法托收北京奥瑞金国丰生物技术有限公司汇款分别为人民币760万元、790万元、790万元，合计人民币2340万元。

证明上述事实的主要证据有：1．被告人许祥举的供述及文达金公司的财务凭证；2．证人袁某（北京奥瑞金国丰生物技术有限公司总裁）的证言：其公司与文达金公司没有正常的业务往来，因公司业务关系，需要外汇，经人介绍向文达金公司汇款人民币2340万元；向深圳市泰达贸易有限公司汇款人民币2340万元（与本案无关）。3．银行农业银行结算业务申请书、北京奥瑞金国丰生物技术有限公司银行划拨申请单、资金计划签呈表及记账凭证，均证实北京奥瑞金国丰生物技术有限公司向文达金公司汇款人民币2340万元的事实。

六、2010年4月7日以伍庆泉的名义非法为李某庭托收人民币1322250元；2010年4月8日，分别以吴建之、林东、韦志底的名义非法为李锐庭托收人民币3095950元。

证明上述事实的主要证据有：1．被告人许祥举的供述：使用韦志底、伍庆泉等人开设的银行卡，是为了提取现金用的；2．扣押伍庆泉、吴建之、林东、韦志底的银行卡及其资金往来情况；3．证人李某庭的证言：其买公司内部股票需要钱，便向其香港朋友李某莲借钱，李某莲在香港支付港币给第三人，再由第三人转人民币到其账户上，共收到伍庆泉、吴建之、林东、韦志底四人账户汇来的人民币4418200元；4．李某庭的银行卡资金往来明细，与李某庭的证言及扣押的涉案银行卡的资金往来相互印证。

七、2009年8月28日、2010年2月3日，利用名为徐德兵的银行卡非法为葛某托收承付人民币798705元；2009年4月27日至2010年4月13日期间，非法为王某托收承付人民币33600元。

证明上述事实的主要证据有：1．证人证言（1）证人葛某的证言：（2）证人王某的证言：其丈夫欧阳某明在香港工作，其丈夫先将港币存到香港的找换店，找换店会按照一定的比例将人民币汇到其农业银行的卡上，从2009年上半年到2010年4月共换了总额15000元港币左右，其丈夫平时一个月回来两次，每次会给一些钱，基本上每个月都能拿到6000元左右；（3）欧阳某明的证言：其在香港为其妻子王某每个月换两次钱，一个月累计下来平均有4000～5000元左右，都是通过香港的找换公司将钱汇到其妻子的卡号为6228480120289546919的农业银行卡上。2．葛某的银行账户历史交易明细表显示其银行账户于2009年8月28日、2010年2月3日，汇出人民币798705元；王某的卡号为6228480120289546919的农业银行卡的交易明细显示，自2009年4月27日至2010年4月19日期间，通过网银转账收到人民币33600元，与在案发现场查获的涉案银行账户的交易明细相互印证。

本院认为：被告人许祥举、许民武、许为炎为规避国家对外汇的管理规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱社会主义市场经济秩序，情节严重，其行为均已构成了非法经营罪。公诉机关指控被告人许祥举、许民武、许为炎非法经营数额为人民币668476836．43元的事实中，其中116370787元的非法经营事实，有被告人的供述、案发现场查获的银行账户及其交易明细、非法进行资金支付结算单位和个人的财务账册及其相关单位和个人的证人证言，这些证据相互印证，足以认定，对该部分事实予以支持；指控的其余数额为552106049．43元的非法经营事实，没有列明非法从事资金结算支付业务的时间、具体数额、涉案单位或者个人等犯罪事实及相关证据，仅以案发现场查获的一些银行账户的交易情况等单方面书证及其三被告人不确定的供述，这些证据不能相互印证，没有形成完整的证据体系，不具有排他性，其只能推论出或然的客观事实，不能归纳出必然的法律事实。综上，认定该数额为犯罪数额，证据不足，不予支持。在共同犯罪中，被告人许祥举组织、实施犯罪，起主要作用，是主犯；被告人许民武、许为炎受雇佣、指使而参与犯罪，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。鉴于被告人许祥举归案后认罪态度较好，酌情从轻处罚。被告人许民武、许为炎出于亲情，以打工仔的身份参与犯罪，案发后，坦白交代事实，认罪态度好，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会。被告人许祥举的辩护人认为公诉机关指控的部分事实，其证据不足的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳；其他辩护意见，不予采纳。对被告人许民武、许为炎的辩护人认为其是从犯，认罪态度好，应从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人许祥举犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年4月16日起至2012年4月15日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。

二、被告人许民武犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元，上缴国库（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。

三、被告人许为炎犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元，上缴国库（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。

四、卷宗扣押、冻结的涉案银行卡、银行账户、电脑、身份证、公司印章等财物，按照有关规定依法处理。

如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审　判　长　李少平

人民陪审员　刘明理

人民陪审员　陈建军

二〇一〇年十一月十五日

书　记　员　邹碧琴