购买合伙人持有的合伙出资是否违反隐名合伙规定

9.购买合伙人持有的合伙出资，是否属于隐名合伙?

［案情］

2002年2月，陆某与唐某、王某签订合伙协议一份，约定三人合伙在某村建立养猪场，陆某持有25%的出资。同年5月，朱某与陆某签订协议一份，约定朱某以4万元购买陆某在养猪场的15%出资。当天朱某交给陆某4万元，陆某出具收条。朱某未参与经营。同年11月，陆某与唐某、王某三人订立散伙协议，约定一致同意将原由三方共同经营使用的苗圃一分为二，一部分场地由唐某使用，另一部分场地由陆某及王某使用，场地费用以双方各自所用场地亩数负担;养猪场所饲养的价值8万元的肉猪亦一分为二，由双方各自圈养。该协议朱某未签字确认。后朱某诉至法院称:其以4万元买下了被告陆某在养猪场的15%出资，事后得知养殖场是无证经营，原告亦从未享受到股东权益，故要求被告返还自己4万元。

被告陆某辩称，收到原告4万元属实，原告作为合伙人要共同承担风险，要求法院追加其他合伙人为共同被告参加诉讼;并要求法院驳回原告诉讼请求。

经查，某养猪场经营账册不全，各合伙人交付出资的数额不清，合伙关系存续期间，各合伙人是否享受利润分配不清，养猪场的盈亏情况不清，也无人对养殖场财产进行清算。现养殖场已由村委会收回并交由他人承包经营。

［焦点］

本案的争议焦点主要在于原告朱某购买被告出资的行为是否属于入伙，原告是否有权要求陆某返还4万元。对此有四种不同的观点:

第一种观点认为，原告以4万元购买被告在养殖场的15%出资，应视为入伙。合伙人应共负盈亏和风险。因本案合伙财产、盈亏情况不明，清算前，未经全体合伙人一致同意，原告要求返还4万元依据不足。

第二种观点认为，入伙须经全体合伙人同意。本案没有证据证明原告出资4万元购买被告在养殖场的15%出资，是经全体合伙人同意的有效的入伙行为，故原告入伙无效，被告应返还原告4万元。

第三种观点认为，该案应认定为原、被告之间的一般合伙纠纷，原告应“视为合伙人”。主要依据是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第46条的规定:“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”

第四种观点认为，该案不能按一般合伙对待，而应按隐名合伙的原则处理。原告可以先请求法院判令被告清算，如发现被告有侵犯原告权利的事实，可以要求赔偿经济损失。(www.xing528.com)

［评析］

本案主要是对隐名合伙的认定和处理等问题。我国《合伙企业法》规定的合伙属于普通合伙，即由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任。该类合伙的特征就是:共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。不过，实践中的很多情况是合伙人仅提供出资(包括劳务)并且参与盈余分配，但是不参与合伙经营。对此，《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第46条对此作出了扩大解释:“公民按照协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的;或者提供技术性劳务而不提供资金、实物的，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”该规定承认不参与合伙经营管理的出资人也可以成为合伙人，因此与隐名合伙有些类似。据此，有学者认为我国法律规定了隐名合伙。但是事实上，我国尚未承认隐名合伙。

隐名合伙是隐名合伙人与出名营业人之间特殊的契约关系，是指当事人一方(隐名合伙人)对他方(出名营业人)进行投资，不参加经营管理，但分享利润，并仅以出资为限承担亏损责任的合伙。出资并以出资为限承担亏损责任是隐名合伙人的主要义务，分享利润是其主要权利。以自己的名义经营、分配利润是出名营业人的主要义务。隐名合伙是合伙的一种特殊形式。它与普通合伙的不同之处在于:(1)普通合伙中合伙人各自出资，财产属合伙人共有;而在隐名合伙中，隐名合伙人对他方出资，财产则属出名营业人所有。(2)普通合伙的各合伙人对第三人都是权利主体;而在隐名合伙中只有出名营业人才是权利主体，隐名合伙人对外不发生权利义务。(3)普通合伙中各合伙人权利义务相同，原则上都得执行合伙业务;而在隐名合伙中，隐名合伙人一般不得执行合伙业务，没有表决权，不能作为合伙的当然代理人，无权干涉合伙的终止等合伙重大事项。(4)普通合伙的各合伙人对合伙债务负无限责任，隐名合伙人则仅以自己的出资对合伙债务负有限责任。

依据隐名合伙的上述特征进行判断，《意见》第46条规定的并不是隐名合伙，而是规定了合伙包括两种形式:(1)公民提供资金或者实物，并且约定参与合伙盈余分配，但是不参加合伙经营、劳动;(2)公民提供技术性劳务而不提供资金、实物，但是约定参与盈余分配。《意见》第47条规定，合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任。第一种情况具备了隐名合伙人只出资、分享盈利、不参与经营的特点，但是不具备隐名合伙人承担有限责任的本质特征。第二种情况则不符合隐名合伙人不得以劳务、信用出资的要求，因此也不属于隐名合伙。可见，《意见》仅仅是把合伙企业法所规定的普通合伙的范围作了一定的扩大，而并未规定隐名合伙这一合伙形式。

二、本案原告朱某购买被告陆某的出资，是否可以认定为隐名合伙

普通合伙中的入伙以全体合伙人一致的意思表示为基础，本案明显缺乏这方面的证据。故原告出资4万元购买被告在养殖场的15%出资，并不能认定为入伙，第一种观点不能成立。至于第二种观点提到的被告转让出资的效力问题，涉及到被告与合伙人唐某、王某之间的合伙合同的约定，即使该合伙合同有不得转让出资的规定，由此产生的仅是被告对合伙人唐某、王某的责任问题，并不必然导致原、被告之间的出资转让行为无效的后果。且该案原告未参与合伙经营，与合伙组织没有直接的联系。所以第二种观点也不能成立。该案中原告的出资不同于一般合伙中的出资，其本质属于买卖，具有有偿性。出资的所有权因交付而转移给了被告。原、被告之间形成的是双务有偿的合同关系，不是财产共有关系。而一般合伙中的出资形成的财产共有关系，是合伙成立的物质前提，当事人之间因出资形成的是平等的出资共有关系，其权利义务指向共同而非对抗。因此，原告出资购买被告所持出资显然不符合《意见》第46条规定中的两种情况，第三种观点也不能成立。

根据前面的分析，原告出资4万元购买被告在养殖场的15%出资的行为，有以下四个基本特征:(一)本案原告交易的对象是被告，而不是被告及唐某、王某的合伙组织。原告受让被告出资的行为，实际上是原告对被告的出资行为，是原、被告之间的特殊的契约关系。(二)原告是为了购买被告在养猪场的出资。出资的所有权因交付而移转给了被告。(三)原告购买的是被告在养猪场的15%的出资。而本案原告交易的对象是与他人合伙经营的被告，取得的是被告在养猪场的部分出资。但既然原、被告明示买卖的标的是出资，其应当包含三方面的内涵:(1)原告的目的是为了分享被告(与他人合伙)经营养猪场的利益。(2)双方均应认识到原告在分享利益的同时必将分担损失。(3)双方均应认识到原告仅以出资额为限承担亏损责任。(四)原告以4万元购买被告在养殖场的15%出资后，没有参与经营，原告与被告及案外人唐某、王某的合伙组织之间没有权利义务关系。因此，原、被告的关系符合隐名合伙的基本特征，本案应认定为原、被告之间的隐名合伙纠纷。原告朱某作为隐名合伙人，以出资为限承担亏损责任是其主要义务，其以养殖场是无证经营，自己从未享受到股东权益为由要求被告返还股金4万元，是不能得到法院支持的。

本案的关键是如何保护隐名合伙人的权益。从德、日等国及我国台湾地了享受利益分配的权利外，还享有监督出名营业人经营、知悉其营业内容的权利。出名营业人在接受隐名合伙人出资后，负有如实向隐名合伙人报告经营情况、接受营业监督并在合伙终止时进行清算的义务。在隐名合伙存续期间，出名营业人如有将隐名合伙人的出资滥用于契约外的目的、违反营业竞争禁止使隐名合伙的目的成为泡影、营业方法不适当、怠于执行业务、虚报或谎报经营损益或无正当理由拒绝向隐名合伙人报告经营状况、迟延利益分配等情形的，隐名合伙人可声明退伙，终止隐名合伙。隐名合伙人出资怠慢，滥用账簿查阅权，泄露营业秘密时，出名营业人也可行使终止权。另外，出名营业人因疾病不胜经营之任、营业之迁移、商号之变更、无利益分配之希望等也是隐名合伙终止的原因。隐名合伙终止后，出名营业人负有清算的义务。隐名合伙中的清算不同于一般合伙。因隐名合伙没有共同财产及债务，财产及债务均单独属于出名营业人，故出名营业人清算义务的权利主体是隐名合伙人。且隐名合伙的终了与出名营业人营业的存否无关，出名营业人既可继续营业，也可随时停业。出名营业人在经营中如有故意或重大过失侵犯隐名合伙人利益的行为，隐名合伙人有权请求赔偿。

由于我国法律对隐名合伙未作明确规定，司法实践中对隐名合伙纠纷的处理一般是按合同的一般原则调处的。本案中，由于被告经营的盈亏情况不明、财产状况不明，原告可以先请求法院判令被告对合伙组织进行清算。如发现被告有侵犯原告权利的事实，可请求相应的赔偿。