公司未设立成功，过错设立人应承担责任

1.公司未设立成功，能否要求过错设立人承担责任?

［案情］

2000年11月10日，张某承包了某家企业生产经营养肝茶并已在国内销售。当时因无大量资金扩大生产，张某于2001年10月18日与甲公司、乙公司签订了合营经营协议书，约定:三方联合出资在某市设立某医药有限责任公司(以下简称某医药公司)，经营医药制品、保健品、食品，兼营电子产品、医疗器械的生产和销售。公司注册资本为1000万元，甲公司出资440万元，占44%，乙公司出资360万元，占36%。张某以专利技术作为出资，占20%。公司的投资总额为1700万元，其中固定资产投资600万元，流动资金1100万元。公司投资总额内甲、乙公司按其注册资本投资比例分批缴付，第一次缴付日期为2001年11月30日以前，甲公司220万元，乙公司180万元;第二次缴付日期为2001年12月30日以前，甲公司220万元，乙公司180万元;第三次为2002年3月31日以前，甲公司260万元，乙公司640万元。某医药公司注册登记之日，为某医药公司董事会成立之日，董事会由5名董事组成，其中由甲公司委派2名，乙公司委派2名，张某委派1名。某医药公司设经营管理机构，负责公司的日常经营管理工作。协议还约定各方的违约责任:甲公司或乙公司如未依期如数缴纳资金，从逾期第1个月算起，每逾期1个月，违约一方应缴付应交出资金额的0.5%作为违约金给守约方。张某未履行义务，应缴付其股本资金额的0.5%给守约方，违约金应在明确责任后10天内支付。由于一方违约造成本协议及其附件不能履行或不能完全履行时，由违约一方承担违约责任;如三方均违约，根据出资比例，由各方分别承担各自应付的违约责任。

上述协议签订当日，甲公司与张某签订了技术转让入股合同，约定:张某将其专利产品养肝茶许可甲公司使用。张某许可甲公司在专利权有效期限内独占实施该专利项目的生产、使用和销售，将该项专利技术的使用费200万元作为投资与甲公司合资兴办该项技术产品企业。合同生效前，张某要按合同约定对该项专利权向有关部门申请，并自行交纳年费和有关费用，不得将专利权、专利申请权转让他人;合同生效后，张某需按合同约定按时向甲公司提供有关资料(原始文件)，并不得将专利实施许可权转让给第三方。甲公司实施该专利技术，应按合同约定向张某支付使用费(除张某投资部分)，为张某办理入股手续，但不得约定许可合同以外的第三方实施该专利。

上述两份协议签订后，张某应甲公司和乙公司的合同约定和两方要求，遂停止生产养肝茶，并与两方共同筹建某医药公司，但因三方发生矛盾、投资未到位等原因未筹建成功。张某以甲公司、乙公司违约并给其造成严重损失为由诉至法院，要求甲公司、乙公司支付违约金250万元并赔偿经济损失，解除合作关系。

［焦点］

本案的争议焦点主要在于张某是否可以要求甲公司、乙公司承担公司设立不成功的赔偿责任，对此，存在以下两种观点:

一种观点认为，某医药公司未成立的原因是设立人之间存发生矛盾，导致公司未能设立，公司未成立没有对张某造成损失，故被告不承担赔偿原告损失的法律责任。因此，法院应当驳回原告的诉讼请求。

另一种观点则认为，虽然某医药公司未成立，但设立人之间成立公司的协议应为有效，乙公司和甲公司未能履行合同，应当承担违约责任，故被告应对张某的损失承担责任。因此，法院应当支持张某的诉讼请求。

［评析］(www.xing528.com)

本案中，张某与甲公司、乙公司签订的合营经营协议书、技术转让入股合同属公司设立协议。这两份协议符合我国《公司法》和《合同法》的规定，应属有效合同，当事人应依合同约定履行各自的义务。本案中，张某依约停止生产养肝茶，且履行了其出资义务，故甲公司、乙公司投资不到位，是导致公司设立未成功的主要原因。

公司设立未成功，是指发起人在筹办公司设立的事务之后，由于主观或客观方面的原因，导致公司最终没有成立。导致公司不能成立的原因是多种多样的，其中主要有:

一、资本没有筹足。为保证公司资本充实，我国《公司法》对公司的设立规定了最低资本限制，并根据公司的不同形式规定了不同的设立方式。有限责任公司以发起设立方式设立，发起人应足额认缴公司章程规定的出资额。股份有限公司可以采取发起设立与募集设立两种方式。我国《公司法》第25条规定:“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”

二、不符合我国《公司法》规定的条件。为保证交易安全，我国《公司法》对公司的设立规定了一定的条件，《公司法》第19条对有限责任公司的设立条件作了规定;第73条对股份有限公司设立条件作了规定。第27条和第95条规定:“……对不符合本规定条件的，不予登记。”登记机关不予登记表示不能取得法人资格，意味着公司设立未成功。

三、创立大会做出不设立公司的决议。我国《公司法》第91条第1款规定:“发行股份的股款募足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。发起人应当在三十日内主持召开公司创立大会，创立大会由认股人组成。”创立大会是发起人依法召集的认股人会议，为设立中公司的意思形成机关，作用与股东会议相当，其性质为股东会议前身。创立大会对公司的设立活动进行审查，在发生不可抗力或经营条件发生重大变化影响公司设立的，可以做出不设立公司的决议。只有符合一定的条件、创立大会才可以做出不设立公司的决议，这些条件包括:(1)设立公司已经不可能、不必要或设立公司显然会使认股人蒙受损失;(2)出现不利于设立公司的局面，是由发起人、认股人无法预见、无法避免并无法克服的原因或由于公司设立赖以存在的市场、政治环境发生实质性变化而造成的。创立大会做出不设立公司的决议，导致公司设立失败。

当然，能够引起公司设立失败的原因并不仅仅限于上述几项，这需要在实践中根据不同的情况做出判断。在公司设立的任何阶段，只要存在客观上使公司成立不可能或不必要的情况，均可导致公司设立失败。

本案中，某医药公司因甲公司与乙公司出资不到位，设立协议约定的资本没有筹足而设立失败。由于设立中公司是拥有有限法律人格的非法人团体，当公司设立不成功时，对因设立活动而产生债务的承担应当由发起人承担连带责任。根据我国《公司法》第25条的规定，出资违约的股东应当向已足量缴纳出资的股东承担违约责任。

本案中，根据合营经营协议书和技术转让入股合同，张某的主要义务是将技术和专利产品投入公司，协议签订后，张某即停止了与第三方之间生产养肝茶的承包经营合同，做好了履行义务的准备，但乙公司与甲公司未积极履行投资等义务，致使公司设立失败，对此，二公司应承担违约责任，赔偿由此给张某造成的经济损失。因此，法院应当判令二被告承担原告张某的经济损失。