美国私有财产权宪法保护法律的变迁：序贯路径依赖

2.4.2　普通法变迁中的序贯路径依赖

通过把序贯路径依赖应用到法律中可以提供另一简单然却吸引人的重要见识:案件呈送法院的顺序将会对法律规则的选择产生重要的影响力。如果法官对复杂投票不专业的话，这个影响力将会更大——即，从终极结果向前展望和向后推理以决定在每个接合处采取行动的最好顺序。即使法官能够充当复杂的选民，博弈论和公共选择理论告诉我们议程将会影响结果。虽然在复杂投票系统之下无法实现一个孔多塞集合之外的结果，议程仍然会影响被设定的孔多塞集合中的哪一点将会被挑选出来。

当然，重复循环不可能在一个信赖先例的法律系统中发生。在团体偏好是非传递性的地方，遵循先例将有利于现状，藉此妨碍一个可能以别的方式发生的周期。这是政治上和法律上实施决策之间的一种重要的区别:在普通法环境下应用遵循先例规则减少了将会发生投票周期的可能性。

（一）案件呈递法院的次序影响判决的结果

一个假设的例证:有一个假设的简单例子能够帮助我们阐述这些要点。想象有一群人权活跃分子希望将性歧视审查标准从现行理性的仔细研讨转变为严厉的仔细研讨。假定存在三种类型法官（而且假定每一类法官的数量相等）:1、活跃分子喜欢严厉的仔细研讨胜过中性的仔细研讨，中性的仔细研讨胜过理性的仔细研讨；2、谨慎的改革家喜欢中性的仔细研讨胜过理性的仔细研讨，但是感觉推动严厉的仔细研讨会产生激进的变迁，因此偏好严厉的仔细研讨胜过现有理性的仔细研讨；3、保守派人士，他相对于其他替代选择，更偏好现有理性的仔细研讨，但是因为他们反对创造新的中性的仔细研讨标准因而偏好严厉的仔细研讨胜过中性的仔细研讨。人权律师可以依此提起两则诉讼。他们想要取得严厉的仔细研讨的结果。如果他们能猜测法院成员的偏好，很明显，他们将不会在第一件诉讼中寻求严厉的仔细研讨。相反地，他们将会首先寻求中性的仔细研讨。中性的仔细研讨将会胜过理性的仔细研讨（由于类型一和类型二的两个法官投票赞成，而类型三的法官投票反对）。诉讼当事人然后再提起一件寻求严厉的仔细研讨的诉讼。严厉的仔细研讨将会胜过中性的仔细研讨（由于类型一和类型三的法官投票赞成，而类型二的法官投票反对）。在这一个例子中，案件被提起的次序决定结果。而且，请注意，中间物——中性的仔细研讨选项的引入也改变结果。假设法院面对在严厉的仔细研讨和理性的仔细研讨之间进行简单的选择，理性的仔细研讨会采用。案件到达法院的次序可能决定它的结果。大多数情况下，法院在受理案件的次序方面几乎没有控制力。然后，结果在某种程度上取决于案件受理的次序，这给法院通过进行议程的策略处理以获得所需要的结果留下了活动的空间。

普通法环境下议程——判决被作出的次序——能影响案件的结果的结论，或，的确，同一类案件，对于不同的法院有不同的含义。谁掌握议程设定权力直接地依赖于法院的远见卓识和控制范围的程度。持有自由裁量司法权的法院，特别是美国联邦最高法院和许多州高级法院，更能够控制它们考虑施加法律议题的次序。然而即使是联邦最高法院，拥有对其诉讼案件一览表的独一无二的控制权，也几乎没有力量在出现于需要审查的所有案件中的那些案件的次序。总之，上诉法院对于识别可能受理的案件方面比初审法院有更多的远见，因为它们能观察初审法院的案件，这些初审法院会最终将它们的路径引入它们的日常工作。初审法院没有这方面的特权，因此鲜能预测会受理什么样的案件。

（二）大法官的权力影响案件审理的结果

在案件选择中的媒介元素将有价值的波折引入序贯路径依赖的审查中。诉讼当事人在决定议题被法院审理的次序方面所失去的力量，正好为法院本身所获得。而且法院的一些成员可能会比其他成员有更多的权力。举例来说，在联邦最高法院，大法官（Rehnquist）圈定所谓的“讨论目录”——他认为可能“值得讨论”的一系列案件——在每次会议前大法官考虑调取案卷令状。虽然任何法官都可能简单地请求把一个案件加入到讨论目录中，但大法官设定开始议程的权力仍然影响结果。这允许大法官提议一系列值得讨论的案件，如此创造了一个推测的假设前提，即不在目录上的案件不值得法院考虑。而且，对于把某一案件添加入讨论目录中的普通法官感觉到有压力竭力支持为该案件调取案卷令状的要求，如此导致法官仅仅会添加他们愿意积极主张允许调取案卷令状的案件。的确，每个法官有责任在会议上引导他所加入讨论目录中的任何案件的讨论。因为没有法官能够轻易地承担这一职责，大法官分布初始讨论目录的权力很大程度上控制了议程设定的权力。(www.xing528.com)

除此之外，大法官通过最高法院会议还可获得一些额外的设定议程的权力。在会议上，法官讨论他们的观点并轮流对最近争论的案件进行首轮投票。在会议上，法官按长幼次序对每个案件发表观点，从大法官开始。身为第一位发言者，大法官能够影响随后的讨论。如此，大法官有力量为其他法官增加替代选择的考虑（举例来说，通过视为无先见之明而提升摒弃一个案件的可能性，或者推进一司法议题）和可能藉此改变案件的拘束力，正如在上述假设的例子中，当增加中性仔细研讨选项的时候就会改变判决的结果。

序贯路径依赖所提供的中心见识——案件的顺序能影响结果——和递增报酬路径依赖理论所声称的普通法展现无序性（Non ergodicity）的观点是相关的，但不是相同的。如上所述，普通法递增报酬路径依赖的结果是，提起一个法律议题的早期案件对将来的判决有非常巨大的影响力。而且，早期判决意见中细微的陈述随着时间的过去被不断变宽和放大，在其发展过程中不断得到重视和影响。普通法序贯路径依赖理论进一步精炼了如何能影响结果洞察力的这些性质。不只是早期细小的事件具有历时性递增的效果，而且替代选择被呈现的次序也可能对终极结果有极深的影响力。

这是一种富有经验的诉讼人久已了解的现象，即使他们还没有对之形成标识或清楚的解释。这一理解也在他们努力引领法院向着一条能够得到他们所需要结果的路径而构造判例的线索方面得到证实。

（三）普通法变迁中序贯路径依赖的一个例证:“分离却平等”规则的变迁

也许这方面最众所周知也最具有纪念意义的例子是修哥得·马歇尔法官在他数年间代理全美有色人种委员会（NAACP）挑战Plessy v.Ferguson案例所形成的“分离却平等”规则的故事。^[40]法官马歇尔和他的同事知道联邦最高法院极端地不愿宣布“分离却平等”规则是违宪的，所以他们采取了一系列经过精心设计的行动逐渐将法院带引向那一方向。他们断定，终止法律隔离的关键在于向分离教育的三个方面挑战:“州法律需要分开的学校，学校开支是不相等的，州法律之下不存在使开支相等的机制。”^[41]然而，他们并没有立刻向所有公众教育的分离挑战，他们决定从挑战一个法学院的分离按部就班地开始其案件的序列^[42]，因为他们相信在这一领域法庭上成功的机会最大。他们逐渐地建立起早期成功的基础，最后拉开了具有革命性意义的案件——布朗诉教育董事会一案——的序幕。^[43]法官金斯博格（Ginsburg）也采用了一个相似的策略努力增进性歧视案件中法院的仔细研讨标准。她严密地组织包括Reed v.Reed案，^[44]Frontiero v.Richardson案，^[45]以及Craig v.Boren案^[46]在内的案件次序，她试图通过这些案件引导法院在性歧视案件中沿着一条路径从传统的理性仔细研讨向较严厉的仔细研讨发展。当然，不像上面假设的例子那样幸运，她最后未能成功劝说法院采用严厉的仔细研讨标准。

（四）递增报酬和序贯路径依赖的效果相互交织

在这些例子中，递增报酬和序贯路径依赖的效果相互交织。递增报酬路径依赖帮助解释为什么法官马歇尔和金斯博格能够形成寻求将法院在逐渐增加的步骤下导向他们所需要的目标的诉讼策略。序贯路径依赖增加了对这方面的认识，他们利用了他们的设定议程的权力按一种能够实现他们所需要的法律标准的最大值化机会的目标呈现案件的次序。