2.2.2 普通法变迁的递增报酬路径依赖
（一）普通法变迁呈现递增报酬路径依赖模式的成因
递增报酬路径依赖是法律系统中路径依赖最明显和最醒目的特征。普通法系统的递增报酬直接地源自对先例的信任。普通法系统通过随着时间的推移不断地建立起的一个又一个法律规则来运作。法院早期的判决不只是影响、而且是以一种特别的方法影响后来的判决:这使法院更可能会选择以相似的方式解决相似的法律纠纷。在先例扩张的进程中，“有一种同一类型再生产的趋向。每个裁判都有生殖的力量。它引致自身影响范围的扩大”。每项先例“有‘为未来相同或相似属性的案例提供指引作用的力量。’”因此，在一个方向每走一步都会增加该相同方向上更多步骤的可能性。在遵循先例原则基础上还有其他的因素加强普通法系统的递增报酬属性。例如，判断过程产生显著的学习效果。法官随着时间的过去累积经验和知识，他们不可避免地将会遇到被重复提起的相似议题。即使不严格地遵守一项有约束力或有说服力的先例，法官们也可能在判决后来案件时利用较早期的类似案例。举例来说，一个法官可能依赖一个判决原则或一种具有不同事实情形议题的案例，这些案例都不是构成正式的有约束作用的先例。当没有规则规定必须受制于遵循先例原则的时候，法官可能因此会从这样的案例中获得见识和知识。
（二）自我增进或适应性预期引申普通法变迁中递增报酬路径依赖的特性
普通法系统也产生重要的自我增进或适应性预期。诉讼当事人不可能偏离现行法律挑起争端（正如由早先的先例所产生、成形和显示的那样），因为他们知道，如果他们这么做会大大地减少成功的可能性，如果在没有充分的法律基础的情况下提起诉讼争端的话，也许甚至还要冒遭受惩罚的危险。因此诉讼当事人提起和早先案例事实相一致的诉讼，并在现有先例和法律的范围内进行辩论。结果，当一项新的先例浮现时，诉讼当事人将会对先例以一种进一步加强并投身于由该新的先例所指引的路径的方式作出反应:当事人如果预计到有利的结果会随着该先例的引入而变得更加明显时，就会更容易提起诉讼并且藉此推动法律在相同的方向进一步发展，然而那些所企求的结果会随着该先例的引入而变得希望更加渺茫的当事人则会受到打击，使得他们更加不愿意提起诉讼，因而导致该新的路径继续畅通无阻的运行。列维院长观察到这种法令判决中引申出的动态过程。他论证道，私人行为、将来的解释以及立法机构的活动全部信赖和建立在法院法令判决的基础之上。[17]结果，法院审理和聆听直接地被法院之前判决所决定的争议的案件。
普通法系统的递增报酬路径依赖性质更进一步被远见的困难或法院约束的合理性加强。正义原则要求法官独立地考虑每个案件。但是即使当法官考虑将来的案件，他们也不可能能够预测所有未来可能的案件并且构造施加于之的最佳效果的判决。这并不是说法官在思想中不去（或也许甚至不应该）忍受他们现在的判决施加于将来案件的可能细节或法官在通常意义上不是“理性的”，而是，它只是意味着法官并不持有考虑到未来案件和特别的判决可能对未来案件造成冲击的完全信息。结果，即使当法官寻求产生对推进他们未来地位的法律规则时，他们也不能够预测或控制他们的判决在将来案件中是否将会必然地导致特定结果先例的产生。普通法系统展现递增报酬路径依赖的结论能够帮助解释和预测系统运作的方式。
（三）递增报酬路径依赖在普通法环境下法律变迁中的三个可预知结果
递增报酬路径依赖在普通法环境下的法律变迁进程中也产生三个可预知的结果:
第一，非收敛性——早期小概率事件在最后的结果上可能会产生一巨大的冲击。因为法官无法完全预知公众和私人行为者将会对他们的判决作出反应的方式，从而确定他们判决效果可能的历时影响是困难的。因此，判决可能会产生大量未预料到的和不想要的效果。举例来说，一个早期案例中的一句话随着时间的推移其重要性可能会逐渐增加。当一高级法院发表一份关于先前未判决的或不明晰的议题方面的陈述时，甚至在格言中，诉讼当事人和低级法院也时常依赖于那一份陈述作为指引。该陈述可能会成为未来低级法院判决中决定性的因素，甚至同一法院将来相同案件判决的决定性因素。的确，一些法官，了解了这个道理后，甚至可能会专注于诸如此类的策略意见的书写——在他们的观点中融入不必要的陈述（这可能不为其他法官同事所注意并因此而变得不可侵犯），而这些陈述又会为诉讼当事人、低级法院和法官们自己在后来的案例中所使用。的确，斯通法官的一位法律书记员会有意识地“在书写判决书时加入一些原则的概念……就像一只松鼠储存起在日后‘被拉出的坚果’”。[18]普通法系统的非收敛性使得法官审理时特别重视法律事务中早期的案例。因为普通法的路径被锁定在一个早期的阶段，早期的判决对法律的方向是决定性的。引发新的法律议题的早先很少的案例成为所有未来构成法律情形的相同或相似的议题。路径依赖理论如此地为法律辩护集团控制和选择引起想象的案例集的努力提供了一个理论基础。(www.xing528.com)
有一个例子将会有助于澄清这方面的见解。在美国政府诉卡罗林产品[19]一案中，有一个单独（现在已经非常出名）的脚注，联邦最高法院在新政期间公布了一个观点，该观点被广泛视为是为瓦伦法院开始管理国家政治机构方面具有积极作用的假定设置了里程碑。该脚注提议，法院会将不同程度的司法审查应用于不同类型的行政立法审查“当行政立法明显地违背了宪法的特别禁止条款，比如说那些最初的十次修正案时”，法院可能放松宪政体制的假设，而将更多的仔细研讨用于审查“限制那些能通常被期望导致部分废止不受欢迎的行政立法的行政立法活动的政治程序”，以及不理会对宪政体制关于“将法令实施转向特别宗教性的……或……国民……或少数民族”的规定。随后的60年里，许多联邦最高法院判例集的案例已经被利用来扩张和叙述提议会被实现的范围。可见小事件能够产生较大的效果。
第二，锁定或僵化性。一旦法院以一特别的方式解决了某一法律议题，普通法环境下遵循先例原则更加非正式的特性锁定了该法律规则。遵循先例原则将法院在处理将来的判决时锁定在有约束作用的先例所设定的范围之内。而且，即使当法院不是严格地受其自身的判决约束的时候，它也不可能过分偏离它。协同司法权的法院，虽然不受判决先例约束，也可能寻求它作为有说服作用的先例——虽然不是严格意义上有约束作用的先例，但对于处理相似的法律纠纷时，能够给当事人的争论提供参考和分量。普通法程序中这些特性把在某一法律议题中所形成的特别处理结果指引向锁定的状态。法院发现，一旦最初的几步迈开后，偏离该路径就会越来越困难。
锁定或僵化性特点会反过来导致无效率。早期的判决可能导致一条法律规则形成后随着时间的推移变成越来越缺乏效率，而不管早期的判决自身是否是有效率的。外部环境可能改变，引起曾经是有效率的规则因为已经变迁的环境而变成无效率。或者，一条在一种情形下有效率的规则可能在略微不同的环境中就变得不那么有效率了。或者现在能够获取到新的信息用来改变对该法律议题的理解并得出正确的决议。或者，最后，法院可能应用在一组受到限制的环境中是有效率的规则并将其拓宽至强加于应用该规则时效率就比较低的一组环境中。路径依赖的这一层含义和普通法效率的法学理论主流恰恰背道而驰。自从20世纪70年代以后，许多投身于法经济学领域的学者总是在赞美普通法的在效率方面的理由。这些学者坚持认为，有大量的理由证明普通法向有效率的规则进展。这些理由包括:法官倾向于支持有效率的规则；无效率的规则被诉诸法庭的可能性越大，在与争议相关的法律规则是无效率的案件中，法院在处理争议上使用调解的形式就会越频繁。然而，法经济学的论述没有考虑到普通法上判例法发展的路径依赖性质。潜在的诉讼当事人的先行反应可能会扩大这些无效率，而不是提起会导致最有效率的法律规则的诉讼案件，当事人可能会因为察觉到判例法有明显的和其立场相对立的趋势而感到气馁，并因此决定调解。同时，得益于一无效率规则的当事人可能会寻求推动法院更进一步扩充它的逻辑，并导致甚至更无效率的法律结果。结果，法院几乎没有机会去考虑返回到一条更有效率的规则，甚至可能在诉讼当事人的推动下扩展为一条无效率的法律规则。这一个进程可能导致法律上类似于Qwerty键盘式的后果:一条已经变得锁定在早期并得到维护的尽管是无效率的法律规则。有关这一现象的例子我们还可以从法院最近试图将最先在200多年前发展起来的专利规则应用于新近发展的计算机技术的努力中看出。[20]
第三，结果的不确定性（或，如同博弈论学者所言，多重均衡）。不确定性产生于法律规则初始选择的“随机性”或无法预测性。那并非是说制作判决的程序是任意的。相反，随机性的发生是因为特定的事实、环境以及法律争议在案件与案件之间所存在的重大差别。引起新的法律议题的每个案件都将会必然地包括一个这些属性的独特组合。而且，案件也会因为法官或法官们的信念和经验上的转变而不一致。因此，判例法中早期案例是不可预知的，这和在一个特定的区域中第一个公司选址的决策是不可预知的理由相同:它们彼此都依赖于一特别的固有的不可预知的因素的组合。而且正如那初始的不可预知事件对于工业地理上选址的结果有重要影响一样，在一个法律议题上早期不可预知的案例对于该议题上判例法发展的结果也有重要影响。在某种程度上我们不能够预知将会引起某一法律议题的早期案件，我们同样也不能预测这些初始的案例将会把判例法带向何方。当然，法律结果是不可预知的结论并不意味着它们是不能说明的。回过头看，我们能够寻根溯源至产生现在规则的合理判决的路径。法律结果的无法预知性也不是暗示它们的路径是任意的或可能结果的范围是无限的。而是，可能的均衡可能高度受到限制。哪一可能的均衡将会最后形成依赖于若干因素，其中一些因素是不可预知的。人们可能反对存在多种可能结果的提法，并坚持认为法律中通常（或至少时常）都有一个正确的结果。然而关于结果是不确定的观察是描述性的，而不是规范性的。也就是说，从规范性角度讲，或许确实存在准确的结果。但是，从描述性的角度讲，多种结果几乎总是可能的。而且，对于诉讼至法庭的案件而言，“正当的”法律规则时常是一个解释性的问题。对于那些结果通常是非常清楚的案件，远在它们抵达法庭之前就往往已经得到处理了。的确，如果正确的法律结果总是明显的，那对法院的需要还有什么必要呢！
（四）普通法变迁中递增报酬路径依赖的一个例证:禁止永久权规则的发展
众所周知的形成禁止永久权规则的故事为我们提供了普通法中一个递增报酬路径依赖的引人注目的例子。[21]在17世纪中叶的英国，有关继承的规则上存在地主和法院之间的持续争战。地主寻求在他们的土地继承方面更强的控制，而法院则强烈地反对他们。1681年，阿罗戴尔伯爵（Arundel）寻求创制信托契约以阻止将他的土地遗传给他最年长的儿子，因为该儿子患有严重的精神病。大法官诺丁汉认为伯爵的关心是合情合理的，于是制作了一个决定以反映他所处的特定环境。大法官论证，父亲可以适度地估定他现存家庭成员的能力，因此允许父亲的裁判得到强制执行。在未来的150年来，这一个裁决逐渐地演变为众所周知的禁止永久权规则。在禁止永久权规则之下，“除非必须经过授权，否则，没有利益是永久的，如果是全部的利益，创设的权利终其身后，不得少于21年”。[22]
禁止永久权规则的发展生动地刻画了每个如上所描述的法律变迁递增报酬路径依赖的特征。第一，规则的发展是非收敛性的:一件早期小概率事件——一位父亲寻求阻止由他患精神病的儿子继承他的土地——对于最后的结果产生了巨大的冲击。地主应该有能力判断在所有继承人中谁最适合被授予继承权的原则已经锁定在现在看来已经变得奇特的标准。第二，结果是不可预知的:虽然我们能相当容易地解释规则是如何发展的，事先预测最后的结果即使不是不可能，也是很困难的。第三，不存在固有的能够引导我们相信禁止永久权规则是单一的均衡，而是，给予的一组不同的历史环境，任何可能主宰继承的规则都可能得以发展。这个著名规则，一个世纪以来一直困扰着物权法的学者，因此很好地阐述了普通法环境下法律变迁中递增报酬路径依赖的特征。
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