法治与自由：保护个人权利的法律秩序

现在我想考虑受法治原则保护的个人权利。^[20]像以前一样，我的意图不仅是揭示正义原则和以下观念的关系，而且是解释自由优先性的意义。我已经提到（见第10节），形式正义的观念和有规则的、公平的行政管理的公共规则被运用到法律制度中时，它们就成为法律规则。不正义的行为之一就是法官及其他有权者没有运用恰当的规则或者不能正确地解释规则。在这方面，举出各种严重的侵犯行为，例如受贿、腐化和滥用法律制度来惩罚政敌，还不如举出那些诸如在司法诉讼程序中实际上歧视某些团体的细微的成见和偏心更有启发意义。我们可以把有规则的、无偏见的、在这个意义上是公平的执法称为“作为规则的正义”，这个说法比“形式的正义”的措辞更具有启发性。

法治和自由显然具有紧密的联系。对于这一点，我们通过对一个法律体系的观念以及它与作为规则的正义所规定的准则的紧密联系的考察就可以看到。一个法律体系是一系列强制性的公开规则。提出这些规则是为了调整理性人的行为并为社会合作提供某种框架。当这些规则是正义的时，它们就建立了合法期望的基础。它们构成了人们相互信赖以及当他们的期望没有实现时就可直接提出反对的基础。如果这些要求的基础不可靠，那么人的自由的领域就同样不可靠。当然，其他规则也具有许多这类特征。游戏和私人交往的规则也是向理性人提出，以实现他们的活动的。假定这些规则是公平的或正义的，那么一旦人们进入这些安排并接受它们所产生的种种好处，由此产生的种种职责便构成合法期望的一个基础。法律体系的特色在于它的广阔范围和调节其他交往的力量。它所规定的立宪机构一般来说至少对较极端的强制拥有绝对的法律权利。私人交往中使用的各种强迫手段则受到严格的限制。此外，法律秩序对某个已很好确定的领域行使一种最后权威。它也具有这样一些特征：控制大范围内的活动和保护利益基本性质。这些特征直接反映了以下事实：即法律确定了那种所有其他活动都在其中发生的社会基本结构。

如果法律秩序是一个对理性人提出来的公开规则体系，我们就能解释与法治相联系的正义准则。它们是这样一些准则：任何充分体现了一种法律体系观念的规范体系都要遵循它们。当然，这不是说现存的法规在所有情况下都必然满足这些准则。倒不如说，这些准则来自这样一种理想观念，即人们指望各种法规至少在大部分情况下接近于这一理想观念。如果对作为规则的正义的偏离十分普遍，那么就可能产生一个严重问题：即一个法律体系是否还是作为一系列旨在推进独裁者利益或仁慈君主的理想的特殊法则的对立面而存在的。对这个问题常常没有明确的答复。把一种法律秩序看成是一个公开规则体系的目的在于：它能使我们推衍出与法律原则相联系的各种准则。此外，我们可以说，在其他条件相同的情况下，如果一种法律秩序较完善地实行着法治的准则，那么这个法律秩序就比其他法律秩序更为正义。它将为自由提供一个较可靠的基础，为组织起来的合作体系提供一个较有效的手段。但由于这些准则仅保证对规则的公正的、正常的实施，而不管规则本身的内容，所以它们可以与不正义相容。它们对社会基本结构施加了相当微弱的约束，但这些约束无论如何不可以被忽略。我们首先来阐明“应当意味着能够”的准则。这个准则和法律体系的几个明显特征具有共同点。首先，法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为。为组织理性人的行为而向他们提出的一个规范体系涉及到他们能或不能做的行为，它不能提出一种不可能做到的义务。其次，“应当意味着能够”的观念可以表达这样一种观念：那些制定法律和给出命令的人是真诚地这样做的。这个体系的立法者，法官及其他官员必须相信法规能够被服从；他们要设想所颁布的任何命令都能够被执行。此外，权威者的行动必须是真诚的，而且权威者的诚意必须得到那些要服从他们所制定的法规的人的承认。只有人们普遍地相信法规和命令能够被服从和执行时，法规和命令才能被接受。如果这里有问题，那么权威者的行动大概另有所图，而不是想组织行为。最后，这个准则表达这样的要求，即一个法律体系应该把执行的不可能性看成是一种防卫或至少作为一种缓行的情况。在规范的实施过程中，一个法律体系不能把无力实行看成是一件无关紧要的事情。如果惩罚的责任不是正常地限制在我们做或不做某些行为的能力范围之内的话，这种责任便将是加于自由之上的不可容忍的重负。

法治也含有类似情况类似处理的准则。如果这个准则不被遵循，人们就不能通过规范的手段来调节他们的行为。诚然，这个观念并不十分吸引我们，因为我们必须假设法律规范本身和解释它们的原则给出了类似性的标准。然而，类似情况类似处理的准则却有效地限制了法官及其他当权者的权限。这个准则迫使他们对他们参照有关的法律规则和原则在人与人之间所作出的区分给出证明。在特殊情况下，如果规则很复杂而需要解释的话，那么对一个专断判决的证明可能是容易的。但是，随着案例的增多，对于带偏见的判决的貌似有理的辩护就变得十分困难了。一致性的要求当然适用于所有规则的解释和各种层次的证明。对歧视性的判决的合理论证最终变得更加难于形成，并且这样做的意图也不那么诱人了。这个准则也适用于衡平法（equity）的情形，即当既定规范发生了始未料及的困难因而需要作出例外处理时的情形。但是在这种条件下，由于没有区分例外情况的明确界线，于是就发生了这样一种情况就像在翻译中的情况那样，在此几乎所有差别都是很重要的。在这样的情况中，便要运用权威决定的原则，而且先前的或已宣布的判决的力量就足够了。^[21]

法无明文不为罪的准则（Nalla crimen sine Lege）及其暗含的种种要求也产生于一个法律体系的观念中。这个准则要求法律为人所知并被公开地宣传，而且它们的含义得到清楚的规定；法令在陈述和意向两方面都是普遍的，不能被当成损害某些可能被明确点名的个人（褫夺公民权利法案）的一种手段；至少对较严重的犯法行为应有严格的解释；在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。上述要求潜含在由公开规则调节行为的概念中。因为，比方说如果法规的命令和禁止的内容不明确的话，公民就不知道该怎样行动。而且，尽管可能存在着剥夺公民权利的临时法案和追溯法规，但这些东西不能太普遍，换言之，不能成为法律体系的特征，否则它就必定具有另外的目的。一个暴君可能不预先通告就改变法律，并相应地惩罚（如果这是一个恰当的词的话）他的臣民，因为他乐于看到他的臣民花多长时间才从观察他所给予的惩罚中领会到新规范的内容。但是这些规范不是一个法律体系，因为他们不能通过提供合法期望的一个基础来组织社会行为。

最后，有一些规定自然正义观的准则，它们是用来保护司法诉讼的正直性的指针。^[22]如果法律是向理性人提出的指令的话，法庭就必须考虑以某种适当的方法来运用和贯彻这些规范；就必须做出有意识的努力来确定一个违法行为是否已经发生，是否要对它处以正确的惩罚。所以，一个法律体系必须准备按照法规来进行审判和受理申诉；它必须包括可保障合理审查程序的证据法规。当在这些程序方面出现偏离时，法治要求某种形式的恰当程序：即一种合理设计的、以便用与法律体系的其他目的相容的方式来弄清一个违法行为是否发生、并在什么环境下发生的真相的程序。例如，法官必须是独立的、公正的，而且不能判决他自己的案子。各种审判必须是公平的、公开的，不能因公众的吵闹而带有偏见。自然正义的准则要保障法律秩序被公正地、有规则地维持。

现在，法治和自由的联系就十分清楚了。正如我曾说过的，自由是制度确定的多种权利和义务的复杂集合。各种各样的自由指定了如果我们想做就可以决定去做的事情，在这些事情上，当自由的性质使做某事恰当时，其他人就有不去干涉的义务。^[23]但是如果法无明文规定不为罪的准则，比方说，由于模糊的、不精确的法规而受到侵犯的话，那么我们能够自由地去做的事情就同样是模糊的、不精确的。我们的自由的界限便是不确定的。在这种情况下，人们对行使自由就会产生一种合理的担心，从而导致对自由的限制。如果类似的情况不类似地处理，如果司法诉讼缺少本质的正直性，如果法律不把无力实行看成是一种防卫等等，那么也会产生同样的结果。因此，在理性人为自身所确立的最大的平等自由的协议中，法治原则具有坚实的基础。为了确实拥有并运用这些自由，一个组织良好的社会中的公民一般都要求维持法治。(www.xing528.com)

我们可以用稍微不同的方式得出同样的结论。这样一种假设是合理的：即使在一个组织良好的社会中，为了社会合作的稳定性，政府的强制权力在某种程度上也是必需的。因为，尽管人们知道他们分有相同的正义感，并且每个人都要求维持现存的安排，但他们可能还是缺乏完全的相互信任。他们可能怀疑某些人没有尽职，从而可能被诱惑得也不尽职。对这些诱惑的普遍领悟最终可能导致合作体系的崩溃。人们日益猜疑其他人没有履行义务和责任，这是由于在缺少权威的解释和规则的强制的情况下，寻找一些违反规则的借口是特别容易的。这样，即使在合理的理想条件下，设想一个，比方说基于自愿的成功的所得税方案也是十分困难的。这样一种安排是不稳定的。得到集体制裁支持的一种对规范的权威的公开解释，其作用恰恰是要克服这种不稳定性。政府通过强制实行一个公开的惩罚体系来消除那些认为其他人不遵守规则的根由。仅仅因为这一点，一个强制权力大概也总是必需的，虽然在一个组织良好的社会中，制裁是不严厉的甚至可能是不需要强加的。我们宁可说，有效的刑罚机构的存在是为保障人们相互间的安全服务的。我们也许可以把这个主张及其背后的理由看成是霍布士的理论。^[24]

现在，立宪会议的各方在建立这种制裁体系的过程中必须权衡它的利弊。它至少有两个弊端：一是由税收所支付的维持机构的费用；二是对代表的公民的自由构成的某种危险，这种危险可以由这些制裁将错误地干预公民自由的可能性来估量。只有当这些弊端比由于不稳定而丧失自由的弊端更小时，一个强制机构的建立才是合理的。假定情况是这样的话，那么最佳安排就是使这些危险减少到最小程度的安排。显而易见，在其他条件相同的情况下，当人们按照法律原则公正地、正常地执法时，对自由构成的危险就比较小。当一个强制机构是必需的时候，确切地规定这个机构运行的方向显然是十分重要的。公民们如果知道什么事情要受罚，并知道这些事情是在他们可做可不做的能力范围之内的，他们就可以相应地制定他们的计划。一个遵守已公布的法规的人不必害怕对他的自由的侵犯。

从前面的评论来看，我们显然需要一种对刑事制裁的解释不管这种解释对理想的理论来说是多么有限。在人类生活的正常条件下，这样一种安排是必要的。我坚持认为，为这些制裁辩护的原则可以从自由原则中推演出来。无论如何，在这种情况中，理想的观念展示出非理想的体系应当如何被确立；这一点也肯定了以下推测：即构成基础的正是理想的理论。我们也看到责任原则不是建立在这样一个观念上：即认为惩罚主要是报复和恐吓。相反，责任原则被看成是为了自由本身。除非公民能知道何为法律，并得到一种公平的机会来考虑法律所颁布的各种指令，否则刑事制裁就不应该运用于他们。这个原则仅仅是把一个法律体系看成为一种为调节理性人的合作而向他们提出的公开规则的命令这一看法的结果，是赋予自由以适当分量的结果。我相信，这样一种责任的观点能使我们解释刑法之所以承认以犯罪意图的名义作出的许多辩解和辩护的原因，相信这种责任观点可用来指导法律改革。不过，在这里我不能继续讨论这些观点。^[25]我们只注意到下面一点也就足够了：即理想的理论要求把刑事制裁解释为一种维持稳定的手段，同时表明部分服从理论的这个部分应该怎样被设计。具体些说，自由的原则导向责任的原则。

部分服从理论中出现的各种道德困境也要联系我们所持的自由优先性的观点来考察。这样，我们就可以想像一种不幸的状态，在那里，不太有力地坚持遵循法治准则的情况也许是允许的。例如，在某些极端的事件中，人们可能认为某些个人对一些违反“应当意味着能够”的准则的行为负有责任。让我们假设由于激烈的宗教对立，敌对团体的成员正收集武器组成部队以准备一场内战。面对这种情况，政府可能制定一个禁止占有各种武器的法令（假设在目前占有武器已不是一种犯法行为）。法律可能认为如果在被告家中或所有物中找到了武器，那么定罪就有了充足的证据，除非被告能够证实是其他人放置了那些武器。除了这个条件之外，其他的情况，诸如被告没有占有武器的意图、缺少有关方面的知识、遵守了合理的武器管理标准等都是不相干的。人们认为这些通常的辩护将使法律归于无效和不可能实行。

那么，虽然这个法令不符合“应当意味着能够”的准则，但至少在所加的刑罚不是太严厉的情况下，作为一种它的丧失自由较少的情形，代表的公民可能会接受它的（在此我假设监禁是对自由的一种严厉剥夺，所以，在打算实施这种惩罚时必须考虑它的严重性。当人们从立法阶段来考虑这个情况时，他们可能认定：如不通过这一法令，便不能防止全副武装的军事团体的形成，这比要求他们对占有武器的行为严格负责对一般公民自由的威胁大得多。公民可能确认这个法令是两害之中较轻者，他们相信这样一种论据：即虽然他们可能会因他们没有做过的事情而被定罪，但以其他方式拿他们的自由来冒险情况可能会更糟。既然存在着激烈的不和，那么正如我们通常考虑的一样，是没有办法来避免某些不正义的。我们所能做的事情只是以最少不正义的方式来限制这些不正义。

结论再一次证实了限制自由的理由来自自由原则本身。至少在某种程度上，自由的优先性转向了部分服从理论。这样，在刚才讨论过的情形中，某些人的较大利益并没有和其他人的较小利益相平衡，人们也没有为了较大的经济、社会利益而接受一种较少的自由；倒不如说，人们一直诉诸的是以代表的公民的基本的平等自由的形式出现的共同善。不幸的环境和某些人的不正义的计划，使得一种比在一个组织良好的社会里所享受的自由少得多的自由成为必需。社会秩序中的任何不正义都必定会给社会带来损失；要完全清除它的后果是不可能的。在运用法律原则中，我们必须牢记那些确定自由并相应地调节其要求的权利和义务的整体。如果我们要减轻因不能根除的社会邪恶而导致的对自由的损害，并且把目标集中在环境允许的最少不正义上，那么我们有时不能不允许某些违反正义准则的情况存在。