现代文化与法律：法律文化特征-自然、功利、理性

二、法律文化的特征

事物的特征就是一事物和他事物相区别的特点。如人的特征就是从人和动物区别的意义上讲的。关于法律文化的特征，人们谈论比较多的是不同类型法律文化的特征，如大陆法系法律文化的特征、普通法系法律文化的特征，现代法律文化的特征、传统法律文化的特征等。这些法律文化之中不同法律文化的特征，就好像谈人类之中不同人群的特征，而法律文化自身的特征是什么法学理论界讨论较少。在笔者看来，如果不弄清法律文化自身的特征，就无从真正理解法律文化概念，就会忽略法律文化自身的特殊性，从而将法律文化和其他现象自觉不自觉的混为一谈。

法律文化的特征是指法律文化这件事物与别的事物相区别的特殊性。要明确法律文化的特征，首先要确定同法律文化相区别的事物是什么，换句话说，我们谈论法律文化的特点主要是在同什么事物相区别的意义上谈论的。有许多论者并没有弄清这一关键性问题。笔者以为，对法律文化特征的确定主要的参照物是自然、功利、理性等事物。因为文化之所以为文化就是和这些现象相区别而言的，如果将文化同这些现象混同起来，文化就失去了自己的规定性。例如，我们不能将自然的、本能的东西等同于文化，也不能将直接的功利行为等同于文化，也不能一般的将逻辑理性等同于文化。文化是不同于自然、本能、功利、经验、理性的另外一种人的规定性。法律文化不是单纯的文化，其中有法律或同法律相关的东西，因此，探讨法律文化的特征就不仅要在它同自然本能、功利、理性的区别的意义上讲，而且要寻找其他的参照系来考察。这个参照系比较难找，因为法律文化的范围是相当大的，如果将宗教、道德等作为参照系，那么，有些情况下法律文化本身就包含着这些因素。如中国古代法律文化中有引经决狱的审判制度，在这种情况下，“经”即道德就成为法律了。基督教、伊斯兰教都曾是法律意义上的规范。因此，在寻求法律文化的参照系时就面临着比较复杂的情况。但法律同其他意识现象毕竟存在着差异。这个差异在最基本的意义上可能是法律具有强制性和违法行为要承担法律责任。这是法律的特殊性所在。道德、宗教、艺术、哲学、科学都没有这样的特点。因此，我们在谈论法律文化的特征时就可以将道德、宗教、艺术、哲学等作为参照系。

法律文化既涉及文化，又涉及法律，二者结合起来就是文化特征在法律中的体现。我们探讨法律文化的特征就是探讨文化特征在法律上的体现。这里首先所注重的是文化的特征，因为法律文化毕竟属于文化，同时法律文化以外可以是极大的，有时会大到和文化相差无几的程度。譬如，西方法学家孟德斯鸠认为宇宙、自然的规律就是法，宗教也是法，它是上帝和人订立的契约。(www.xing528.com)

文化是和自然相区别的超自然的东西，法律文化也是和自然相区别的超自然的东西。人的法律行为、法律关系以及法律运行机制是多层次内容构成的，有自然的因素，有超自然的因素，其中超自然的因素就是法律文化。因而法律文化具有超自然特征。殷海光先生正确地指出，文化的底下有好多层次作基础，“任何文化，除了物理层面作必须的基础以外，还有生物的层面作其必须的基础。除了生物的层面作其必须的基础以外，还有心理的层面作其基础。”^[7]就是说文化的脚底下有三个层次，即物理层、生物层、心理层。这些因素都是文化的基础，但不是文化层，在这些层次之间，又存在着一种过渡性的层次，如在物理层面和生物层面之间有一个“物理生物层或界域”，在生物层面与文化层面之间有个“生物文化界域”。在生物文化界域里面，生物的因素与文化的因素交混起来滋衍出生物文化行为。如男女间的纯性行为是生物逻辑的，在教堂做礼拜是文化层面的事。在教堂举行婚礼则是“生物文化”行为。这个说法是理论的说法，在现实中某种人的行为中，各种因素是交织在一起的，从这里我们可以体认为文化的超生物，超自然位置。

关于文化的超生物性特征可以举一个例子。有两种相同大小的力量作用在一个人的身上，其中一个是一种物理性的东西碰到他的身上，这时他的反应是只感到疼痛，并未有惧怕和内疚心理。另一个是他的父亲因他犯了错误用巴掌打了他的身上，他父亲所用力量虽和物理性东西的碰撞相同，但他所产生的反应就不仅有疼痛，而且有惧怕、内疚等心理。后面这种心理就是文化性质的，前面的疼痛是生物性、心理性的。但文化性的惧怕、内疚又同生物性反映有关系。这是文化的和生物的差异，是文化的超生物性，即超自然性特征。再譬如说中国古代妇女的缠足。缠足行为有人在分析其原因时说是为了男性喜欢。这其实是缠足这一行为的心理层面，并非文化层面。缠足行为有其文化层面，即超心理层面。有位学者讲到他奶奶缠足的故事。说她奶奶十四五岁就缠足，当时骨折、糜烂，后来长期遭罪。问她为什么要那样做？她说，要不人们会说“有娘养没娘教”。她怕败坏了书香世家的名声（她父亲是一位翰林）。就是说缠足已是礼教的一部分，是一种强大而深入人心的行为准则，也就是说缠足行为有文化的层面。其实只要是人的行为，它里面都有两个层面：自然的层面和文化的层面。

文化的超自然性特征是所有文化现象都具有的，它体现在法律这种文化现象之中就使任何法律现象，如法律行为、法律关系、法律运行等都具有超自然的层面。例如，犯罪行为就有二重性质，即自然性质和文化性质。我们一般把犯罪定义为“危害社会的、触犯刑律的、并应受刑罚处罚的行为。”这里面的“社会危害性”是犯罪行为的什么性质呢？它正是犯罪行为的文化性质，即超自然性质。犯罪行为作为一种行为当然有其自然性质。这种自然性质表现为：它是自然人的一定动作，表现为身体肌肉的收缩或静止；受行为人的意识和意志支配；对其所依存的时空环境总会产生一定的自然作用力。这些性质作为自然性质，在任何社会形态下都不会发生变化。^[8]而“社会危害性”则属于犯罪行为的另一种性质即文化性质。“它只是一定的社会利益集团对妨害自己生存秩序的行为的一种感受和评价。”^[9]犯罪行为的文化层面具有超自然性的特点，就是说它有不同于自然逻辑的另外一种逻辑，即文化逻辑。在行为的自然属性不变的情况下，文化属性也会变化，从而导致犯罪概念的变化。犯罪概念并不完全受自然性质的决定，而在更大程度上受文化的决定。例如，通奸行为，在任何时期和社会形态中其自然特征都是相同的，但由于其文化属性的不同，因而在有些时期和社会中是犯罪行为，而在有些时期和社会中则不是犯罪行为。法国曾在1986年对刑法进行了修改，其修改的主要内容是取消那些在法国的现实生活中早已不被人们视为犯罪行为的刑法规定，如亵渎圣物罪、通奸罪、妨害公共风化罪、行乞罪、流浪罪、堕胎罪，等等。法国司法部长巴丹泰在解释这种改革时说：这些古老的罪行是19世纪的象征，目前风俗的进化已使之变得毫无意义。^[10]“风俗”就是文化而非自然。自然性的东西并未发生变化，由于风俗、文化变了，所以犯罪的概念也就发生了变化。犯罪实际上是犯罪者对一定的文化模式及其价值准则的背离。犯罪行为在一定的文化体系中被认为是“错误的”、“出轨的”，因而是犯罪。某种行为是否是犯罪，以文化为参照系，因而文化发生变化，犯罪概念也跟着发生变化。从这里我们可以明显地看到法律文化的超自然性特征。