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现代私法:法律文化概念解析

时间:2023-12-02 理论教育 版权反馈
【摘要】:基于这种认识,笔者仍试图给法律文化概念作出定义,尽管定义的作用不见得意义很大。第一种是法理学或法哲学视角,即将法律文化看做是“法律中的文化”。即将法律文化视为与法律相关的群体性活动方式。文化学视角的法律文化是整体文化中的一部分,法理学视角的法律文化也是文化,只不过是处在法律整体中的文化。法律文化是人类社会组织和合作中安排秩序的观念。

现代私法:法律文化概念解析

一、法律文化概念释义

法律文化是一个非常难把握的概念,表现在对它的意义很难下定义。下定义的目的是要对概念的内涵加以确定,但法律文化的内涵是什么?人们对它的看法是很不确定的,或者说没有一个共同的看法。或许每一个对法律文化下定义的人对法律文化的内涵已有一个确定的看法。但你有你的确定看法,我有我的确定看法,这种情况表明就法律文化研究状态来讲尚未有一个共同的确定看法。因此就法律文化研究的目前状态看,仍处在一个定义竞争的时期。就是大家都提出自己对法律文化的定义,开展理论竞争,在竞争中看哪个或那些定义更有说服力更能反映法律文化的确定本质。有的研究者看到法律文化的定义很多,实在难以得到一个大家共同认可的定义,因此认为不要给法律文化下定义,而只要指出法律文化包含那些层面的内容就行了。这种主张实际上是放弃了定义的竞争。其实定义竞争是理论和认识发展的一个不可缺少的阶段。竞争的未来结果不一定形成一个为人人都同意的定义,但会形成一个为多数人所接受的定义。基于这种认识,笔者仍试图给法律文化概念作出定义,尽管定义的作用不见得意义很大。

(一)法律文化定义的不同视角

怎样来给法律文化下定义呢?或者说怎样来规定法律文化的确定内涵呢?这里首先所碰到的问题是视角问题。因为对同一个对象看的视角不同所发现的东西也就不同,可谓同一座山,但横看成岭侧成峰。有的学者将法律文化定义的视角分析为四种。第一种是法理学或法哲学视角,即将法律文化看做是“法律中的文化”。就是说以整体法律现象为参照系,把法律文化看做法律现象中区别于法律规范体系、法律设施、法律运行等外显实体要素的内在精神部分。第二种是文化学视角,即将法律文化看做是“文化中的法律”,就是说以社会文化系统作为参照系,把法律文化视为一般文化中与法律现象有关的子系统。第三种是历史学或法史学视角,即把法律文化看做“法律传统”,就是说以法律制度的进化变迁史作为法律文化的参照系,把法律文化看做是文化的积淀,过去对现在和未来施加影响的惯性。第四种是人类学视角。即将法律文化视为与法律相关的群体性活动方式。法律文化是具有某种历史连续性、继承性的精神与经验的复合体。[1]除了这四种外应还有其他视角,如社会学视角,将法律文化看做是“社会中的法律”或“法律中的社会”,就是说将法律文化视为社会制度体系中与法律相关的制度,或一种特殊的社会控制形式。

这里的问题是,在定义或规定法律文化的概念时只能选择其中的一个视角呢,还是可以有多种视角的选择,或将各种视角综合起来规定法律文化的内涵。这里两种选择都是可以的。有的学者选择了单一的视角,如张文显说:“作为一个法理学研究人员,选取法理学参照系既符合自己的认识兴趣,又有利于深化对法律文化范畴和理论的探索。”[2]而有的研究者则选取了多维视角,如梁治平主张法律文化研究的原则是:“用法律去阐明文化,用文化去阐明法律。”究竟应选择什么视角,这既要取决于个人的理论兴趣,又要取决于怎样才能更好更全面深入地阐明法律文化概念之内涵。

对法律文化概念的界定,笔者更同意采取一种多维视角或综合视角,这除了个人的兴趣、知识结构的原因外,还有更重要原因,即义理上的原因。

上面所说的界定法律文化概念的多种视角固然是有重要区别的,但同时也要看到它们又是密切联系、相互渗透、相互包含的,甚至在有的情况下这些视角只是对同一个对象的不同侧面的表述。就这些视角有差异来讲要将它们自觉地加以区别。就它们有联系而言又要将它们综合起来。文化学视角和法理学视角是有联系的。从一个比较直观的角度看,文化学视野中的法律文化主要指“文化中的法律”,而法理学视野中的法律文化主要指“法律中的文化”。

文化学视角的法律文化是整体文化中的一部分,法理学视角的法律文化也是文化,只不过是处在法律整体中的文化。因此,两种视角下的法律文化都是文化,这就是两种视角的共性、联系。或者说两种视角下的法律文化都有文化属性,此即是两种视角的共性。同样两种视角下的法律文化也都有法律的属性。因为文化中的法律无疑是法律;法律中的文化已经是法律的一部分,也有法律的属性。这是从直观地角度看两种视角的联系和共性。当然在看到联系时也不能忽视二者的区别:文化学上的法律文化主要是说法律是文化的部分,具有文化属性;而法理学视角的法律文化主要是说文化是法律的根据、根源、前提。总之,文化学视角和法理学视角是有联系的,因而两种视角是可以结合起来的。当然这种结合是在区分的前提下的结合,是分析基础上的综合。

历史学视角和人类学视角也是有内在关联的。历史学视角中的法律文化是指漫长的文明史和法律发展史经验的积淀,是一种过去历史形成的习惯性的法律智慧。人类学视角的法律文化是指一种习得的而非本能的与法律相关的活动方式。两种视角的联系在于都强调了法律的属人性和文化性:人类学视角强调法律的习得性,这是法律属人性和文化性的表现;历史学视角强调法律中的非偶然性和连续性因素,这同样是法律的属人性和文化性的表现。法律的属人性和法律的文化性本身是不可分割的。因此这两种视角也是有联系的。另外,历史学角度和人类学角度在特质和方法上都使法律文化带有经验性和具体实证性。历史学和人类学对法律文化的研究都是从经验的,具体实证的层次进行的,如人类学将法律文化看做是与法律相关的活动方式,这种方式也就是一种样式。这意味着这种法律文化是特殊性的,是与别的法律文化有差异的。这种具有特殊性的法律文化也是法律文化概念所应涵盖的一个层面。

(二)法律文化定义

在明确了界定法律文化概念的种种视角后,可以给法律文化下这样一个定义:法律文化作为一种文化存在,是指存在和隐匿于法律现象内部的普遍而稳定的集体意向,即态度、思维和观念。法律文化是人类社会组织和合作中安排秩序的观念。其存在方式是与法律有关的种种符号。

1.法律文化是一种文化现象

法律文化作为一种文化存在,就是说法律文化是一种文化现象,具有文化属性。法律文化是一种文化现象是什么意思呢?①法律文化是文化体系或整体中的一个部分。文化和法律文化是整体和部分的关系。依整体和部分的关系看,整体和部分既有区别,又有联系。整体不等于部分,如整体常常大于部分之和,部分也不等于整体,有其自身的独立性。但整体和部分又相互依存,互为条件,整体和部分在逻辑上是相互蕴涵的。整体决定部分的性质。部分对整体也有能动性。据此,我们说法律文化的性质是由文化结构体系决定的,有什么样的文化模式就有什么样的法律文化,不了解文化模式就不了解法律文化。另一方面,法律文化作为文化的部分,对文化有能动作用,它的性质特征会给文化的性质和特征产生或大或小的影响,如西方文化受法律文化的影响就很大。西方文化在形成过程中曾在很大程度上受到法律思维和价值的影响。就此意义而言,以法律解释文化和以文化解释法律是合理的。②法律文化不是经验的、动物心理性质的东西,而是一种属人的存在。某种惩罚形式的实施会使看到的人产生一种心理反应,如恐惧心理、规避心理、厌恶心理等。这种法律心理中的内涵并不是单一的,其中既有心理学意义的心理,又有文化意义上的心理。前一种心理是自然性质的东西,后一种心理是文化意义上的东西。一个人看到惩罚形式的实施所产生的法律心理是由于对是非的体认、善恶的体认,对正义力量的体认。由此而产生的心理属于法律文化,这种法律心理不是动物式的反应,而是一种人所特有的文化活动。一个人实施了杀人的犯罪行为,他有可能于心不安。这种法律心理属于法律文化心理。总之,法律文化作为文化现象是说它是属于人所创造出来的东西,是习得的东西,而不是自然的、心理的东西。③法律文化是一种意义系统或价值系统。法律文化是人自己在个人与社会、个人与法律之间所设定或编织的意义形式,由于有这种人所设定的意义系统存在,所以人和人、人和社会能够按这种意义有效的合作联结起来。如人在男人和女人之间设定了一种有意义的关系,这种意义关系使得男人和女人能够处在一种特定的联系与合作之中,倘若这种意义之网中的某一个跨越了这种意义规定他就会被人们视为不道德的,或者违法犯罪的行为。④法律文化现象的制约因素是人的某种文化选择,它不能用现实的、功利的原因完全加以说明和解释,而必须用文化加以解释。在司法活动中我们常常看到有的法律现象不能用经济的原因加以解释。如有的当事人因很少钱财损失而打官司,他打官司的费用可能比赢得的利益更多,但他仍要将官司打到底。这种法律现象只能用功利之外的原因,即文化的原因来解释。从法学方法论的角度看,功能主义方法在此表现出它的局限性。法律文化作为文化现象其方法要求和功利方法是有性质上的差异的。

2.法律文化是变动着的法律现象中的稳定性因素(www.xing528.com)

从时间的、历史的角度看,不同时代不同时期的法律是不断变化着的,但在变化着的法律现象后面有一种连续性、稳定性的因素,这种连续性的、稳定的因素或变中的不变就是法律文化。如在西方法律发展史上,法律的内容和具体规则是变化的,但社会组织应建立在法的基础之上,法应支配社会这种观念和价值一直未曾发生根本改变,从而它构成西方的法律文化传统。达维德指出:“世俗社会应以法为基础:法应该使世俗社会得以实现秩序和进步。这些思想在12、13世纪成为西欧的主要思想;并从此在西欧无争议地占统治地位,直至今天。”[3]其实这种思想观念不仅仅只是在12、13世纪以后才有的思想,而是在西欧古代法律思想中已经有了。正像达维德所说:“认为社会应接受法的支配并不是什么新观念。至少在有关个人间的关系方面,它曾为罗马人所接受。”[4]法律现象背后的不变因素不仅不以法律形式和内容的变化为转移,而且它也具有超越不同时期政治标的特征。达维德在谈到罗马日耳曼法系的连续性时明白地看到了这一点。他说:“它的诞生和继续存在与一切政治目的无关:正确地看到并强调这一点是重要的。”

3.法律文化是各种不同的法律现象内部的共同性的因素

从空间、地域上来讲,同一文化圈或文化体系中的地域中会有不同的地区、行政区、社区,这些不同地方有不同的风俗习惯,也可能会有适合当地风俗民情的法律文件,像我国现在的少数民族地区有自己的某些法律。这是法律现象的差异性和多样性。但是,一种占优势的文化圈内的不同地区及其法律现象背后又都存在着某种共同性、一致性的因素,这些共同因素就是我们所说的法律文化。对法律文化的这一内涵也可以从不同法律部门的内在精神和价值的一致性方面来理解。法律有不同法律部门,如民法刑法、诉讼法、行政法等。这些法律部门有不同的法律概念、规则、内容和原则,但其中又有共同的精神、共同价值,这种共同精神、共同价值构成多样的法律中的共同态度、思维和观念。如现代法律各部门中所包含的权利价值、自由价值、理性价值等就是不同法律中的共同态度、共同思维,它是一种现代法律文化。这种共同性的法律态度和思维不因法律部门的差异而在本质上有所区别,它是多中的一。各种法律部门是以不同的方式来表现和实现这种共同性态度。

4.法律文化是外显的法律现象背后的、内部的深层隐型结构

正像文化可以分成外部的显型结构和内部的隐型结构一样,法律文化也可以区分为外部的显型法律文化结构和内部的隐型法律文化结构。不过法律文化主要是指法律内部的隐型结构,其显型结构则是对隐型结构的表现。法律规范、法律活动的意义是多层次的,有其表层的意义,有其深层的意义,法律文化指的是法律的深层意义。例如,我们在古代中国法律思想中看到有一种“无讼”观念,就是不提倡用法律的办法解决纠纷,这种显型法律样式背后的深层意义,是同中国整体文化背景相联系的不争、和谐文化价值取向。这种深层价值是“无讼”的法律观念的根据,它就是中国传统的法律文化,即一种同法律内在相关,构成内在根据的一种文化态度和思维。在有些情况下法律的显型结构比较相似或基本一致,但其隐型意义结构可能颇为不同。在中国古代的某些经济领域活动中也存在遵守契约的义务。在农村经济交往中有租佃、抵押,其中建立有契约,当时的人们是很遵守这方面的契约的,这种遵守契约已形成一种习惯。这种法律现象存在的根据或深层意义究竟是什么,它体现了一种什么样的法律文化,这是需要研究的。这是不是体现了一种尊重权利、债权的价值观念呢?还是有别的根据。黄仁宇先生是这样看的,他说如果不这样,即不遵守契约,整个帝国的农村经济就无从维持。看来中国古代农村遵守借贷契约、欠债还钱观念的根据并不完全在于权利观念,而在于稳定与和谐价值。就是说不遵守契约就会乱。同样的法律行为其深层意义可以是不同的。这种深层意义即是一种法律文化。

5.法律文化是整个文化中和法律相关的某种普遍性因素

上面讲到,法律文化是整体文化体系中的一个部分,它以部分而存在,在此我们可从另外一个角度看法律文化与文化的关系。这个角度就是普遍与特殊的角度看问题。从此角度看,我们说法律、宗教、道德、哲学等都是文化整体中的特殊领域,但是特殊之中有普遍。然而普遍性可以从不同的立场来抽象,若从法的立场来抽象,我们所抽取出的普遍性文化属性就可以叫做法律文化。例如,法律与宗教这两种特殊领就存在着共同的、普遍的通性。伯尔曼在《法律与宗教》一书中探讨了这种共性、普遍性,指出“仪式、传统、权威和普遍性——存在于所有法律体系,一如它们存在于所有宗教里面。”[5]同样法律与哲学、道德等文化领域也有普遍性、通性存在。我们可以将这种存在于各个文化领域之中并同法律有通性、普遍性的东西视为法律文化。这是法律和文化联结的一种方式。正是这种联结方式中我们可以从一个宏观的深入的角度来理解和阐释法律。这样我们就可以在不同文化形态中找到和法律相关的因素,看到法律和文化之间的相互影响、相互作用、相互规定。如我们可以用宗教方法、语言学方法、哲学方法、历史学方法等来研究法律,从而看到法律文化丰富而广泛的方法论价值。有的学者将这种方法称为符号互释。

6.法律文化是与法律相关的人们的一套价值系统和思维模式

所谓“集体意向”的内容主要指这两个方面。价值是一种态度,它的心理基础是意志,它对于同法律相关的事物有一种主动选择,有一种意义建构。它可以赋予某种社会和行为以同法律相关的意义。如人的态度面对作为社会关系夫妻关系赋予它以法律意义。如西方法律文化将夫妻关系视为一种契约关系,赋予其以契约意义,而中国人则不完全是这种态度。态度、价值、意志有一种主观的能动性质。思维模式是人们反映事物的角度。程序是某种文化中的人共同所具有的一种前知识结构。人在面对某种材料或对象并要求认识这些对象时这种思维模式会发生作用。如中国文化中的“道”、“仁”、“理”、“气”等就是一种思维模式,人对包括法律在内的事物的认识会受到它的制约和影响。“道”既是事物的本体,又是人的境界,天和人在此没有根本的区别,这种天人合一的思维模式使人在思考法律问题时将法和自然之道联系起来,即人所创造的法要体现自然的特性,如和谐、不争、无为等。这是一种作为思维方式的法律文化。法律文化的内容包括态度和思维这样两个方面,不过这两个方面都是作为“集体意向”而存在的。就是说它们是历史稳淀下来的一种稳定的隐蔽存在着的模式,人常常是自觉不到的,可谓“百姓日用而不知。”尽管人们常常意识不到,但其支配作用却是相当大的,而且往往是超阶级、超时代的。作为法律文化的态度和思维是一个文化体系中的全体社会成员所共享的。它在时间上把当代人的法律观念和历史上的人的法律观念联结起来,在空间上使同时代的人对法律有大体一致的态度和认识。法律的表述和形式都会变,但法律思维模式和态度作为一种民族的集体意向是很难变的。我国现在的法律和历史上的法律比较起来已发生了巨大变化,但具体分析其法律文化并未发生根本变化,如我们对法的本质的认识仍将其看做是统治者手中的工具。这种态度和思维是几千年以来就有的,是一种法律文化。

7.法律文化是一种安排秩序的观念

美国法学家格雷·多西把法律文化视为安排秩序的观念(ordering ide-as)。人类是以组织合作的方式适应环境和促进社会的进化的,人类合作中的秩序是按照不同的观念来安排的。这种安排秩序的观念多西将其称为法律文化。安排秩序的观念既受文化模式的制约,又受人的需要的制约。它的建立和形成,依赖于文化体系中实在观念的影响,因而和哲学直接相关。哲学决定着法律文化,法律文化体现着哲学。安排秩序的观念的内容是制度,正为亚伯拉罕·艾德尔所说:“法文化属于一种制度的理论”,因而它又是具体现实的制度,而不仅是一种观念。多西认为他所说的法律文化是一种世界立场,因为安排秩序的观念着眼于人类的合作,在人类的合作秩序中不同人群的文化都是这种合作秩序中的一个侧面,而不是一种普遍性唯一性的文化。按笔者的理解安排秩序的观念不仅是世界性的,同时也是人类历史性的。因为合作秩序的安排在人类社会的初期,即无阶级的时期已经存在了。将法律文化界定为安排秩序的观念的优点是显而易见的,这个概念不仅有广泛的概括性、层次性,而且其可解释空间、思考空间也很大。所以,笔者愿意用多西这个概念来指称法律文化。

以上从七个方面解释了法律文化概念的含义。其中第一点是从整体和部分的关系角度说明什么是法律文化;第二点是从时间的角度或变与不变的角度说明什么是法律文化;第三点是从空间的角度来说明什么是法律文化;第四点是从层次性的角度说明什么是法律文化;第五点是从普遍与特殊关系的角度说明什么是法律文化;第六点是从法律文化的内容来说明什么是法律文化;第七点是从法律文化的性质上来说明什么是法律文化。在对于以上各点的理解上都存在着一些现实的复杂问题,例如对第三点的理解,若联系到法律文化存在的现实,特别是考察某一特殊社会的法律现象时存在着种种复杂情况,往往是在同一国家中存在着各种法律制度和观念,人们很难一下子找到统一的、共同的法律观念,即很难发现法律文化的存在,很难辨认法律文化的界限。正像埃尔曼所说:“时常有的移植外国制度的现象(由于好的或坏的原因,自愿或被迫)可能导致一种难以分类的混合制度。但是这种制度可以是有效的和有生气的,这一点已为包容了塔木德法、伊斯兰法、罗马—天主教法、教会法以及奥图曼法诸因素的以色列私法所证明。”[6]这为把握和理解法律文化带来了困难,但不能由此而否定我们在理论上对法律文化概念所作的规定。因为我们所看到的法律文化多元现象是种现实。在多样的现实中不是有一种共同的东西,而是有多种共同的东西。这多种共同的东西中有一种属于某一特殊的法律文化。如果说因为法律文化多元,就不能对法律文化作出规定,如用“共同性”作出规定那是说不通的。因为从理论上说多样性之中总有统一性,二者是不可分割的。因而法律文化概念仍然可以成立。

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