现代私法的法律理性化、形式化

一、法律的理性化、形式化

法律的理性化、形式化是法律现代化的一个重要标志和要求。法律理性化、形式化的实现有其文化前提，这前提即是现代文化的个体价值观和理性精神。

法律的理性化、形式化的含义在马克斯·韦伯看来有五种：第一种，所有具体的法律判决都是抽象之法律判断“适用于”具体事实情态的结果；第二种，在所有情况下，都可能借助于法律逻辑由抽象的法律判断得出判决；第三种，此种法律必须实际上或者实质上构成“无隙可寻”的法律判断体系，或至少被看成是这样一种严密的体系；第四种，凡不能够以法律术语作合理“解释者”，亦是在法律上无关者；第五种，人的所有社会活动必须总是被想象为法律判断的“适用”或“实施”，要么便是对法律的“违反”，因为法律体系的“无隙可寻”必定产生包容所有社会行为的无隙可寻的“法律秩序”^[21]。就是说，合理性、形式性的法律是具有抽象性、一般性、普遍性的法律，而不是特殊的、个别对待的法律，它对所有的特殊的具体的事实和情态都同等地、一视同仁地适用。这种法律避免以非理性的，如道德、情感等成分来参与法律判决，而强调法律判决中逻辑推理的决定性意义。如韦伯批评古希腊的司法把非理性的因素用于司法判决：“在希腊的‘法庭’判决是以‘实质的’正义为依据，实际上是基于情绪、阿谀和鼓动、嬉笑怒骂……结果则使罗马的形式法律和形式法学体系无法在希腊发展。”同时理性化的法律是有严密体系化特征的法律。(www.xing528.com)

理性化法律是与非理性化法律相对而言的。前现代的传统社会中的法律则是非理性、非形式化的法律。这种法律和理性化法律的差别不是一般性的差别，而是本质的、时代性的差别。非理性化的法律在中国古代以至整个亚洲都明显地存在着。非理性化法律的特征是：法律缺乏形式上的抽象性、普遍性，具有特殊主义特征；法律和道德规范、风俗习惯混为一体，以道德代替法律。韦伯对非理性化法律的描述是：在这种法律中“宗教命令与世俗规则无法区分……而且宗教命令和礼仪与法规的神权结合特点一直保持不变。在这种情况下，伦理责任和法律责任毫无区别地混合为一体，道德劝诫与法律命令没有被形式化地界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律。”^[22]韦伯所描述的非理性化的法律在传统中国社会表现特别明显。众所周知，中国传统法律的特征是等级法、特权法、法律道德化、道德法律化。这些特征都体现着法律的非理性化特征。中国传统法律是以礼为本的。礼的功能就是明贵贱，别亲疏，分上下，把社会成员都规定在差等格局之中。依中国思想家的解释，礼和理是相通的，礼是理在社会和法律中的体现。但这能否说明中国传统法律具有理性特征呢？不能，因为中国传统思想中的理在性质上是道德性的，道德的实质是意志、情感。意志和情感都是非理性的。而西方近代以来的理性主要含义是逻辑推理的能力和过程。因此中国传统法律在本质上是非理性的。这样一来就自然产生了意志、情感、道德高于法律的现象。这种现象体现在“经义决狱”（或“《春秋》决狱”）、“论心定罪”、“屈法以伸情”，具体情状分别对待等做法上。

非理性法律是传统的前现代性质的法律，理性化、形式化的法律是现代性质的法律。所谓法制现代化，就是要以理性化、形式化的法律取代非理性化的法律。因为只有理性化、形式化的法律才能适应现代社会生活、经济生活和政治生活的特点及其发展，也只有这样的法律才能保障人的自由、平等、幸福等各种人的不可剥夺的权利。西方近代以来的法制现代化过程实质上是法律的理性化过程。按照韦伯的观点，西方整个社会现代化的过程的共同本质都是理性化或合理化的过程。如经济领域的理性化体现为复式簿记的出现；政治领域的理性化体现为官僚制的出现；伦理领域的理性化体现在获取利润与伦理责任统一的观念的形成；艺术领域的理性化体现为音乐中的调式体系和乐队建制等现象的形成。法律的理性化、形式化不过是整个社会理性化的一个侧面。由此可见，法制现代化就是法律的理性化。中国法制现代化在本质上应同西方法制现代化过程相一致，即用理性法律取代非理性法律。19世纪以来中国法制现代化的过程就是这两种法律冲突斗争的过程，是理性化法律逐步建立的过程。可是，法律理性化、现代化行程在中国是一个相当艰难的过程。除了其他原因外，一个重要原因是我国文化现代化的任务尚未真正完成。