现代文化与商法：营业行为的规范与保护

一、文化与法律

如前所述，文化作为一种生活方式，其功能在于实现人与人交往过程中的共存问题，而要实现共存，一方面涉及社会价值观的问题，另一方面也涉及生活实践的问题。只有价值观与社会实践的统一才可以营造一个正义的社会，而文化就是一个存在于价值观与生活实践的桥梁，在文化的统率下，正义社会才会得以实现。正义社会的构建，首先在于公民行为的节制，需要爱自己与爱他人理念之指引，进而才能使人与人之间良好的互动关系得以形成。它的基础来自于两个方面：一个是自律，也就是人与人之间要追求共融，要注意保护他人的利益；一个是他律，人的善性在一定程度上也是有限的，当他超越这个界限时，就需要外在的力量对其行为进行规制，同时对于相对方的损失加以救济。这个外在力量的代表就是法律制度。因为法律是明确、公开、普适和强制性的行为规范。社会主体的交往行为一旦纳入法律所设定的权利义务框架之内，那么主体在交往活动中的作为或不作为就有了一个为双方共知的原则标准，这是法律的首要功能。所谓法律，按照德国法学家萨维尼的解释，是指“每个个人的存在和活动，若要获致一安全且自由的领域，须确立某种看不见的界线，然而此一界线的确立又须依凭某种规则，这种规则便是法律。”^[1]有了这样的界线，人们的行为就会趋于节制，这在某种程度上可以避免冲突，营造社会和谐局面。

首先，从积极方面而言，法律制度会给人以安全感。社会学家林·扎克把人类社会的信任分为三种：一是基于血缘、基于身份的信任；二是基于历史、基于了解的信任；三是基于制度的信任。显然，基于制度的信任是一种制约的信任和法治的信任，这种信任具有最高的可信度，也是一种普遍化的信任。在市场经济条件下，市场的运作需要法律制度的介入。亚当·斯密认为市场本身会因为“看不见的手”而达到自足状态只是一种假设，而在现实中，市场经常因为外部性等因素而失灵，市场不能有效地配置资源，这时就需要国家以及法律的介入。

其次，从消极方面而言，法律制度可以起到威慑投机主义者的作用。制度这个范畴，显示了人的整体性与个体性的结合。正如康芒斯把制度定义为“集体行动控制个体行动”^[2]。离开整体或者离开个体都无法把握制度这个概念，个体行动是法律的根本，但个体行动往往会使社会进入到无序状态之中，因此，集体行动就需要维持社会的有序状态。诺斯认为对制度的研究必须从个人开始，但同时他也强调制度在建立一个人们相互作用的稳定的（但不一定有效的）结构来减少不确定性方面的作用。^[3]

文化学者古列维奇指出，西方社会人们相信“法律是世界秩序中的一个稳定因素，就像宇宙本身一样是永恒的、不可毁灭的。无论是自然界还是人类社会，没有法是不可想象的。……‘哪里有社会，哪里就有法’（Ubi　societas，ibi　jus），任何生物，任何事物都有自己的法则，这是上帝创造出来的一切都具有的不可割舍的属性（因此，人、动物甚至无生命的物体都必须对违反这种法则承担责任）。……这种自然法则就被解释为神权统治下宇宙的普遍规律”^[4]法律文化的精神以文化为基础，是在法的领域对文化价值诉求的体现和落实，实现法律的价值与制度之间的贯通。(www.xing528.com)

西方人之所以选择了法律文化而不是道德作为核心意识形态，是因为他们看到道德在维护社会秩序方面所存在的很大不足：首先，道德被认为是一种“软”制度和自律规则，能起到作用靠的是人们的良心、声誉及认同感，而本身无强制力；其次，它具有不确定性，经常会因为人的禀性、环境而发生变化，作为一种地方性制度，对于有着共同文化背景的社群来讲，能起到较强作用，而超出一定社群界限，力量便会减弱；最后，在现代社会，由于社会象征力量被逐渐消解，致使这些“内在制度”的作用也部分地受到了削弱。相比而言，法律作为由社会共同体的权力机构设计并自上而下推行的外在制度可以克服内在制度的上述缺点。因为，“法律所负有的特殊任务之一，就是把支离破碎的道德环境，重新组合成一个结构严密的社会统一体。”^[5]所以，社会发展需要法律文化的支持。

在法律文化体系中，私法文化显得尤为重要，因为，私法文化最能体现生存与生活的真谛。英国法制史学家梅因指出：民法文化是现代法律文化的典范，民法与刑法规则的比例反映出了一个社会的现代化与文明化程度。法国著名比较法学家勒内·达维德的研究成果印证了这一点：“法的其他部门只是从民法的原则出发，较迟并较不完备地发展起来的，民法曾经长期是法学的主要基础。”^[6]现代民法文化集中体现了现代法律文化的精神，即重视个体人格及其行为的自由与权利的保障。现代民法文化既注重个人自由，又兼顾社会正义，追求既保障个人利益，又维护社会秩序的目的。民法是实现人的价值的基础，是实现人的自由、利益的法律，从这个角度而言，民法中蕴涵了现代文化的真谛，与现代文化的精神最为契合。所以，正义社会与民法的基础与要求不相冲突，于一定意义上二者之间具有相互映照与支持的作用与效果。民法所要实现的理想是正义社会所主张的民主法治的社会；民法追求的价值目标是公平正义的精神；民法的帝王条款是诚实信用；民法规范市场经济的目标就要使其充满了活力；公序良俗是民法的一个重要的基本原则；基于社会化之要求，人与自然的和谐也成为当代民法新的关注点，民法开始注重对于动物的保护以及对社会财富浪费的杜绝。从上述分析可以看出：民法是与正义社会最具有亲和力的，正义社会的与时俱进都在民法中有所体现。

作为私法的特别法，商法主要规范商主体的营业行为。商主体的营业行为构成了市场经济的核心，因此，商法必然会成为市场经济的基本法。在现代社会，没有一个人能完全离开商主体的营业活动，他要么是营业活动中的一员，获取利益，要么就接受商主体的服务，从而满足其生存。这就决定了商法在现代社会逐渐取得重要地位。商法由于是现代社会的“产儿”，其与现代法律文化的精神必然是契合的。

市场经济是交易经济。商主体要实施交易，需要两个条件：一是交易之自由，唯此方能自主决策，获取利润；二是交易之安全，唯此方能保护交易相对人的利益，促使交易的持续进行。传统商法的价值既注重主体的交易自由，又兼顾交易安全，以此追求既保障个人利益，又维护交易秩序的目的，同时体现市场交易者利益的和谐。但是经济发展也给社会带来了许多负面效果，比如劳动者与消费者的弱势地位愈加明显，环境和资源遭到无休止破坏，等等。这与科学发展观的可持续发展要求是背道而驰的。为了实现可持续发展，商法的价值就要进行调整。在既有的二元商法价值的基础上，通过追加商主体的社会责任，可使商主体在进行商事经营与赚取利润的同时，更加注重社会利益的实现与社会弱者的保护。商法作为人与人之间社会关系的一种特殊规制模式，其价值也要贯彻现代文化的以人为本的精神，实现人与人之间的和谐共处。