现代中国民法：判决书与司法解释的衔接

1.3　判决书与民事司法解释的衔接

笔者在阅读最高人民法院判决书的过程中发现，有一些判决书在引证司法解释的时候，往往通过对司法解释条文的再解释，形成了新的司法裁判规则。在这个意义上，最高人民法院的判决突破了自己以往制定的司法解释。如表2-1-4所示：

表2-1-4　最高人民法院判决书对民事司法解释的再解释

判决通过对司法解释的具体适用而形成的新的裁判规则，不仅具有抽象化和一般化的特征，同时，在适用范围和内容上更为严格和细致。从功能主义的角度来看，这些通过个案形成的裁判规则和规范化的司法解释的功能是相似的。实际上，在司法解释的制订过程中，通过个案形成的裁判规则往往会被吸收其中。这就不免令人生疑：既然裁判规则的功能和司法解释的功能相似，为什么要增加成本再制订司法解释呢？^[14]笔者并不赞同废除司法解释，这并不可行。在现有的制度框架内，遵循路径依赖原则，当务之急是解决司法解释与判决——特别是有普遍意义的判决——“两张皮”的问题，将司法解释和判决的功能衔接起来，达到增强法院政策的说服力，提高人民法院公信力的目的。

笔者认为有两种办法可以尝试，来加强司法解释与判决之间的联系。第一，有没有可能在正式公布司法解释文本的时候，将每一条司法解释可能涉及的判决，特别是最高人民法院的判决附后。以此来表明，该条司法解释的经验/判决来源。第二，有没有可能总结判决——特别是最高人民法院多个判决——对同一条司法解释引证的经验。例如，最高人民法院多个判决都引证《〈担保法〉解释》第4条（董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任），但在不同个案的适用过程中加以不同的解释。如表2-1-5所示：

表2-1-5　引证《〈担保法〉解释》第4条的最高人民法院系列判决（部分）

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① 实际上，在最高法院内部，审理法官和没有审理的法官对该判决的意见截然对立，反对者认为公司可以为股东提供担保，可能是基于特定情形的考虑，对《公司法》相关条文界定了更为严格的适用范围。参见曹士兵：《公司为其股东提供担保的法律效力分析——从法律适用到利益衡量》，《中国民商审判》（2002年第1卷），法律出版社2002年版；虞政平：《公司可以为其股东提供担保——〈公司法〉第60条第3款之解读》，载《法律适用》2003年第7期。

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表2-1-5的四个判决都引证了《〈担保法〉解释》第4条，但基于不同的案件特征，其适用/解释也有所不同，但在整体上，四个判决之间具有延续性。第一个判决（简称“国泰君安担保案”）与第二个判决（简称“温州信托担保案”）具有很强的相似性，主审法官都是宋晓明，都判决公司担保合同无效，但“国泰君安担保案”的关键在于举证责任分配问题，法官认为应当由担保人举证“债权人知道或者应当知道”，由于担保人不能提出举证，因此，判决担保人承担赔偿责任。“温州信托担保案”则根据现有证据直接推定“债权人知道或者应当知道”，不存在举证责任分配问题，并适用《〈担保法〉解释》第7条来详细分配赔偿责任比例。第三个判决（简称“中福实业担保案”）与第四个判决（简称“进出口银行担保案”）都是关注经过董事会同意的公司担保合同到底有没有效力问题，但两个判决的主审法官不同，案件的具体情境亦不相同。“中福实业担保案”中，法官认为《公司法》第60条第3款是禁止性规范，且公司章程没有授权董事会，因此，基于保护中小股东利益的价值衡量，判决公司担保合同无效。但在“进出口银行担保案”中，法官则根据案件的特殊情境，认为《公司法》第60条第3款并非完全禁止公司为股东担保，对有限责任公司而言，符合公司章程，经过公司股东会、董事会批准，应当认定公司担保合同有效，以保护债权人的利益。笔者认为，尽管上述判决彼此情境不同，判决结果不同，但由于都是对同一个司法解释条文的引证，从整体上进行归纳具有重要的意义。这种意义不仅在于每一个判决可能是对已有类似判决适用范围的拓展，具有特定的、有限的裁判规则形成意义，更有助于后来的法官在遇到相似案例、引证同一司法解释条文时，能够在此基础上进行类推适用/类推推理。对于法官而言，虽然在《刑法》中禁止类推适用，但是在其他类型的案件中，类推适用的思维方式不可避免。所谓类推适用，“简单说来就是规则 A适用于某个案件B，另一个案件C由于与B在某方面具有非常大的相似性，而这一相似性恰好又是规则A适用于B的原因，那么A也应该适用C”^[15]，这样，法官通过“识别出哪些案件跟眼前要处理的案件在有关方面具有相似之处（relevantly like）”^[16]，才能作出合乎情理的判决。

法官的判决必须是建立在对已往类似判决进行分析判断的基础之上，才更有说服力和公信力。这实际上，也表明，对法官能力的训练不仅仅在于适用法律条文，进行逻辑训练，更要积累对已往类似判决的分析经验。在这一个意义上，所谓英美法系的“遵循先例”原则，^[17]其实也是适用于中国的法官的。这意味着，中国的法官在做出裁判时，不光要了解上级法院以及本级法院已往的判决，更要学会思考并论证为什么不引证已往类似判决。