现代中国民法知识转型：微观维度探索

2.2.2　现代中国民法知识转型考察之微观维度

第一，以合同之变更权行使是否受除斥期间之限制，以及《合同法》第402条、第403条所规定的间接代理制度对于仲裁条款的适用余地等两个来自实践的问题为例，批判了现实中存在的一些实际上有害于法治的做法，例如借口现行法律有瑕疵而取法鸵鸟或干脆否定现行法，或者法院将自己司法者的立场转化为立法者的立场，试图通过策略性地解读法律来达到暗渡陈仓修改立法的目的，并指出法教义学对于克服这些现实难题的重要意义，强调中国民法的知识形态应转向以解释论为主导的路径，即以现行法、判例和教义学语句为对象展开法律论证，在法律的解释和适用以及法教义学的形成中促成法的成长。

第二，以《物权法》中关于禁止农村宅基地在城乡之间自由交易的规定为切入点，分析这一规定背后的当代中国社会结构性问题，认为这一规定的合理性基础在于如下现实，即宅基地对于农民而言是一种社会保障福利，如果允许其自由交易，将会造成破坏村庄伦理和加剧村庄内部不平等的恶果，农民必定是最终的受损者，而各种社会强势群体才会成为真正的受益者。最终提醒人们注意法律命题的正当性和合理性永远都根源于社会的现实生活，农村宅基地该不该自由交易，在法律逻辑体系和经济学的逻辑体系中永远都找不到答案，在西方国家的物权立法中也找不到现成的答案，必须深入而全面地观察和研究中国社会。亦即物权立法乃至所有民法立法，固然需要相关民法学说的支持，但这种支持必须建立在对本国实践的深入了解基础之上，而非从西方文本到中国文本的简单转化。(www.xing528.com)

第三，从侵权行为法学中的“法益”作为考察基点，通过对权利和权益相区分之分析框架如何被借鉴和改造的阐述，分析了法学移植中的弹性以及发生这种弹性的原因，并在此基础上认为法学移植主要体现为对分析框架的吸收且具有兼收并蓄的特征时，将为法律移植打下良好的基础。认为法学移植为立法者主要提供的是其分析框架，分析框架所具有的包容性为法学移植的弹性改造创造了条件。最终得出结论：我们应该从分析框架的角度看待法学移植，从法学移植的角度看待法律移植，这样的法律移植模式既不应该是被迫的殖民输入，也不应该是不顾经济、政治等因素的纯粹的无机移植，而应该是在法学家将民众生活的价值准则借用域外的形式加以表达的基础上，多元吸收并整合的过程。