现代中国民法的知识转型思考

2.2.1　现代中国民法知识转型考察之宏观维度

第一，通过“法律人的知识谱系”所体现的民法知识转型之现状及其必要性。

首先，在“判决书对民事司法解释的引证”部分中，通过对各级法院的判决书对最高人民法院民事司法解释的引证情况的考察，洞见司法系统的民法知识体系的转型进路。衡量最高人民法院在整个法院体制中司法影响力的一个重要指标，是其制定的司法解释被法院判决书的引证程度。以民事司法解释为例，一方面，司法解释文件或单个司法解释条文被判决书引证次数的多少，在一定程度上能够反映出制定司法解释的实际效果；另一方面，司法解释被判决书引证的规范化程度会影响法院（包括最高人民法院）的公信力。

其次，采用引证分析的方法，对《法学研究》、《中国法学》等CSSCI法学类来源期刊所刊登的民法论文引证域外文献（包括来自除我国大陆地区以外的其他国家或地区的文献资料，涵盖学术著作、学术论文、司法案例、法律文本等多方面的内容）的情况进行详细分析，分别考察了不同年龄段的民法学者引证域外文献的偏好，以及这些被引证的域外文献之特征。结果发现：（1）以关于合同法的论文为例，自20世纪80年代以来，尤其是90年代中期以后，不仅引证域外文献的民法论文数量在显著增加，而且被引证的域外文献的语种来源也日益丰富，从原先几乎清一色的英语，扩展到今日包括英、德、日、法、意、西在内的多种语源，其中一个特别引人注意的变化是，自21世纪以后，来自于大陆法系的域外文献数量已经大大超过了英美法系。（2）以《法学研究》发表的民法论文为例，采用原文域外文献的老一代学者的比例很小，他们基本上采用已经翻译过来的域外文献，而中、青年学者中能直接采用原始文献的比例明显上升。不过三代学者之间亦有某些共同点，如在采用域外文献时，都更多地引用大陆法系的文献，虽然这种现象也在发生变化。（3）以关于合同法的论文为例，在原文域外文献的语种分布中，以英语最多，德语、日语次之，存在着对英美法系的文献资料的更大依赖，而且这种依赖现象还比较突出；采用来自我国台湾地区的文献数量很少。基于此，可以得出结论：民法学界的上述研究现状，看似繁荣，但也直接延缓了我国本土法教义学的养成，导致了我国当下法学研究问题意识的严重匮乏。长此以往，最终势必阻碍我国本土民法学的成长。

另外，本书以湖南省整个三级法院系统的采访样本为基础，扩展讨论了（学院派的）民法学说理论与（司法界的）民事法律实务之间相互分离的现状。从访谈的情况来看，绝大多数的受访法官虽然也认为理论知识很重要，但表示在审判实践中，民法研究的情况不是其所关心的范围，他们更多的是关注来自最高人民法院的司法解释和指导意见。这种民事法律共同体内部的相互疏离，既与中国独特的司法制度形成体制、司法的行政性倾向、司法人员素质参差不齐以及民法学界“繁而不荣”等因素有关，也为民法学说的知识转型提出了迫切要求。本书认为，克服这种困境的重要办法之一，便在于坚持法教义学的方法，来对民法研究和民事司法进行统合、梳理，并在规范实证的基础上进行结论合理性之验证。

第二，通过“民法方法论”所体现的民法知识转型之现状及其必要性。(www.xing528.com)

在该部分，主要通过法律文化视野下中国民法实证研究的展开，来反思现代中国民法的方法论转型进路。由于传统中国民事诉讼的特殊样式规定了其以“调解”为主、情理作为重要法源的独特法律文化，这种法律文化和“阿贡（竞技）型诉讼”结构背景下的西方法律文化恰成对极，因此要探寻中国民法研究的进路，必须要将其置于法律文化的框架下思考。同时，我们需要以一种历史实证研究的态度，对中国法的样式作出历史的和现状的素描。因为中国民事法律制度的样式及其相互之间的关联，存在于历史文档以及当下的实在法和司法实务中，我们完全可以通过观察、分析等方法去检验其真实性，把法学从所有“形而上学的”特征中解放出来，使其论述在真实性和虚假性上具有可检验性。对于社会实证研究方法，要么应该是以立法论为目的的方案构建，要么应该是缕析法律实践中实在法的规范效力如何被策略地规避或抵消，进而揭示其反法治的危险性，甚至对其作出否定的评价，以真正落实法的规范效力。

第三，通过“民事立法司法的知识转型”洞见现代中国民法的知识转型。

首先，通过对21世纪伊始至今的民法典编撰进程的梳理，反思我国的民事法制的立法之路。在1999年合同法成就的激励下，中国民事法制在立法之路上继续高歌猛进，官方的立法目标与学者的参与愿望共同指向民法典的出台。学者们也在各自物权法草案建议稿的基础上推出民法典建议稿，成三足鼎立之竞争格局；2002年12月23日，全国人大常委会法工委起草包含总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法九编的民法草案，也首次被提请九届全国人大常委会审议。然众声喧哗之际，民法草案却在审议时因许多常委对诸多法律概念的陌生这一“技术原因”而搁浅，新的法典计划是拆分草案而逐编审议通过，这意味着分步走的计划再次实施。时至今日，回首十余年的民事立法成就，分步走的法典计划为“碎步走”的现实所取代。通过对十年民事法制进程的审视，可以发现，我们从事的法典化之伟业，不过是在政治化和去政治化、精英化和平民化的双重夹缝中，对现有规则的体系化重述，那些刚盖好的单行法大厦，在法典体系化的再规划下又要被推倒重建！在反思立法者和学者以及司法者之间的关系的基础上，总体立场上强调从立法论向以法教义学为中心的解释论的转型，以及对民法学术未来发展的重要意义。本书认为：我们缺少的并非一部规则精密、体系严谨、政治意义更为凸显的民法典，而是学理和判例如何围绕现有私法规范，依照解释论的进路，丰富我们的法教义学，在立法、司法和学理之间形成良性互动。对实证的解释论的强调，当可杜绝法官以法无规定为由拒绝裁判或自以为是造法的行为，在学说上也能避免研究者动辄走向立法论。中国民法学应该更注重实在法的文本，在法教义学分析的框架之内形成最终的目的，通过法教义学的方式来形成一些通说，不断通过法律判例对法律进行补充，从而推进中国民法学的发展。

其次，通过对合同与债关系的历史演变分析入手我们发现，由于事实契约的存在以及现代信赖理论的发展，极大地扩张了契约的范围，从而现有合同概念使得合同属于债的传统观点动摇。在这种背景下，试图用统一的债的内容来调整既有的侵权行为、不当得利、无因管理的行为无疑是存在一定理论漏洞的。因此，债法总则的存在并不具有体系的融洽性。基于此，我们建议取消债法总则的设置，而在我国未来的民法典总则中，应该设置民事责任的一般规定，同时规定无因管理与不当得利的内容。

再次，通过对私法规范中的劳动群众集体概念进行符号分析，来探寻中国民法的立法转型进路。1958年以前，中国法中的集体所有权制度是按照苏联法之合作社所有权来构造的，劳动群众集体与合作社概念可以互训。此后，劳动群众集体的所指发生变迁，不复为合作社。《民法通则》中，劳动群众集体可以分别作为所有权人、使用权人以及不动产承包合同债权人、无因管理之债中的债务人与侵权行为之债中的债权人等“行动者角色”，参与到法律规定，保护，禁止买卖、出租、抵押或其他非法转让，人民法院责令给予补偿等“函数关系”中。在上述函数关系里，要么劳动群众集体与“客体”之间的联系得以维持，要么“传授者”法律以“规定函数关系”使客体——劳动群众集体组织的财产，直接转变为劳动群众集体所有的客体。法律将单位、企业、企业法人作为客体——财产，使得劳动群众集体与企业法人之间的投资关系遭受否定性评价。《合同法》、《农村土地承包法》、《乡镇企业法》等有关劳动群众集体的陈述，延续了《民法通则》、《民通意见》中关于劳动群众集体的“叙述句法”关系。该当叙述句法在《物权法》中并没有完全得到继续运用。劳动群众集体的所指既不可能是共有人共同体，也不继续为合作社，而与“总有团体”十分接近。然而，由“叙述结构”观之，劳动群众集体参与的所有关系实际上完全受国家控制，中国法中的劳动群众集体又与总有团体有所区别。本书认为，立法论上，应当坚持私法规范中强烈表现出的，以总有规则构造集体所有权的总体趋势，并进一步依据基尔克的“结合原理”来构想劳动群众集体。