劳动合同试用期口头约定是否有效

［典型案例］

贾某自2007年3月19日起在某网络公司工作，双方未签订劳动合同，但口头约定贾某任销售经理一职，试用期为3个月，试用期每月工资标准为3000元，转正后每月工资标准为5000元。网络公司按每月3000元标准支付了贾某工资。2007年6月18日，网络公司因业务方向调整而与贾某解除劳动关系，未向其支付经济补偿金。贾某认为网络公司应按正式职工的标准向自己足额支付工资并应支付经济补偿金。于是向某区劳动争议仲裁委员会提起申诉，请求裁定网络公司补发贾某2007年3月19日至6月18日期间的工资6000元和支付解除劳动合同关系的经济补偿金8000元。某网络公司同意向贾某支付解除劳动合同关系的经济补偿金，但不同意按正式职工的标准补发贾某的工资。

［分歧意见］

在案件的处理过程中，对网络公司是否应当按正式职工的标准补发贾某的工资，有两种不同的意见:

第一种意见认为，网络公司与贾某口头约定了试用期及其工资标准，并按约定以试用期的标准足额支付了工资。因此不应再补发贾某的工资。

第二种意见认为，网络公司虽然与贾某口头约定了试用期及其工资标准，但未按法律规定采用书面合同，因此该约定属于无效合同。网络公司应按正式职工的标准向贾某工资，所以应答补发贾某的工资。(www.xing528.com)

［解析］

试用期，是指用人单位与劳动者为相互了解而约定的考察期限。试用期具有两个特点，一是劳动关系处于不稳定的状态。劳动者和用人单位中的任何一方都有可能随时提出解除劳动关系。用人单位在招收劳动者，特别是对新录用的劳动者，虽然经过考察，但对一个人的能力、品德等方面的全面了解，往往不能通过一次考察全面做到。因此，对于一些重要的岗位上的劳动者，用人单位为了进一步在工作实践中考察劳动者的能力，往往与劳动者约定一定的试用期。这样也就形成了双方在试用期间的相互考察，双方在试用期间或试用期满后都有可能解除劳动合同。二是试用期约定的限制。《劳动法》第21条规定:“劳动合同可以约定试用期，但试用期的最长期限不得超过6个月。”《劳动合同法》第18条规定:“劳动合同期限不足一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上的，试用期不得超过二个月;无固定期限的劳动合同不得超过六个月。”试用期应当包含在劳动合同之内。试用期条款只适用于初次就业或者再就业时改变劳动岗位或工种的劳动者，在同一用人单位，如果劳动者的工作岗位没有发生变化，则试用期只能有一次。

有关试用期的约定在以下情形下无效。一是反复约定试用期的无效。《劳动合同法》第18条第2款规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”初次就业试用期条款只适用于初次就业或者再就业时改变劳动岗位或工种的劳动者，因此，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次，那种与劳动者续订劳动合同时以重新约定试用期为由，降低劳动者的工资待遇的做法因违法而属于无效行为。二是未订立正式劳动合同的试用期合同无效。《劳动合同法》第7条规定:“用人单位自招用劳动者之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。”第18条第3款规定:“劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限未劳动合同期限。”有的用人单位为达到不与劳动者订立劳动合同的目的，仅仅和劳动者约定试用期或者仅仅订立试用期合同，而不与劳动者订立正式的劳动合同。用人单位聘用劳动者不签订劳动合同是违反法律规定的，订立劳动合同又是约定试用期的前提条件，用人单位与劳动者单独签订试用期合同，其所约定的试用期无效，这个期限应视为劳动合同的期限。本案中，某网络公司未与贾某签订正式的劳动合同，双方之间只有口头约定的期限、试用期工资、期满工资，对于此种没有签订正式劳动合同的试用期合同，应当认定为无效。三是设定超长试用期的行为无效。《劳动合同法》第18条规定:“劳动合同期限不足一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上的，试用期不得超过二个月;无固定期限的劳动合同不得超过六个月。”

劳动者在试用期内的权利主要包括以下权利。一是获得劳动报酬的权利。《劳动合同法》第19条规定:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。”二是享有社会保险的权利。劳动者在试用期间，与其他劳动合同制劳动者一样，用人单位必须给其办理社会保险手续，为其缴纳社会保险。三是享有劳动保护的权利。用人单位应当为劳动者提供必要的劳动保护用品和劳动保护设施。四是解除劳动合同的权利。《劳动合同法》第36条规定:“劳动者在试用内可以随时告知用人单位解除劳动合同。”劳动者不需任何附加条件，用人单位不得要求劳动者支付职业技能培训费，还应按照劳动者的实际工作天数支付工资。五是试用期内解聘，享有依法得到经济补偿金的权利。对于用人单位随意约定试用期，并且劳动合同期限与试用期约定的期限不相匹配的，该用人单位随意解除劳动合同的，必须以书面形式提前30天通知劳动者本人，并支付一定数额的经济补偿金。此外，用人单位必须在证明了劳动者不符合录用条件后，才能与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》第20条规定:“在试用期内，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

本案中，贾某在某网络公司工作，网络公司应与贾某签订劳动合同。双方未签订劳动合同违反了法律规定，应当认定为无效。某网络公司应采用变更劳动合同的期限，或者按照约定的转正工资标准支付工资的办法来处理。同时，网络公司因业务方向调整单方决定与贾某解除劳动关系，则贾某享有向网络公司要求支付经济补偿金的权利。某网络公司应按双方约定的转正工资标准支付解除劳动合同关系的经济补偿金。鉴于该网络公司未及时支付，故还须依法加发额外经济补偿金。