存贷犯罪共犯形态的成果

二、存贷犯罪的共犯形态

存贷犯罪具有专业性和复杂性的特点，在很多情况下，往往并不是单人实施的，而是由二人以上共同故意实施，可以说，存贷犯罪中的共犯是一种较为常见的犯罪形态。我国经济快速发展使得金融组织日趋严密和规模化，金融活动管理环节也更加复杂，对于许多存贷犯罪类型来说，如果不采取共同犯罪的形式则很难完成。实践中，共同存贷犯罪往往比其他犯罪类型中的共犯形态更为常见，一般情况下比单独经济犯罪具有更严重的社会危害性。因此，我们有必要对存贷犯罪的共犯形态以及存贷犯罪中主要的定量要素即数额在追究共同经济犯罪的刑事责任时所起的作用进行研究。

（一）存贷犯罪的共同犯罪构成

《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”对于存贷活动的共同犯罪来说，其犯罪构成也应当符合共同犯罪的基本原理。

1．存贷犯罪的共同犯罪主体

根据我国《刑法》规定，任何共同犯罪主体都必须是“二人以上。”其中的“人”是否包括单位？学界存在不同认识。有的认为，《刑法》中的“人”仅包括自然人，而不包括单位；有的认为，“二人以上”只能解释为两个以上自然人主体；有的则认为，单位犯罪没有共同犯罪形态，因为单位犯罪本身就是共同犯罪。^[32]笔者持肯定观点，认为《刑法》中有关共同犯罪概念中的“人”应包括自然人和单位。理由是：（1）现行《刑法》明确承认了单位犯罪，作为法律拟制的人，单位具有与自然人相对应的行为能力和刑事责任能力。那么，单位也与自然人一样，既能单独构成犯罪，也能与自然人或其他单位共同实施故意犯罪。（2）单位犯罪不同于刑法中的共同犯罪。虽然单位是由一些人组合而成，但单位是法律将其人格化的社会组织，单位犯罪是这个社会组织实施的整体犯罪，犯罪行为所体现的单位意志是整体意志，而不是数个单独犯罪的相加。（3）《刑法》中也有单位共同犯罪的特别规定。如《刑法》第350条第2款规定：“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”这从一个侧面反映了立法者的立场和观点。根据以上分析，存贷犯罪的共同犯罪主体结构应有三种形式，一是为两个以上的自然人共同实施存贷犯罪；二是自然人与单位共同实施存贷犯罪；三是两个以上的单位共同实施存贷犯罪。

2．存贷犯罪的共同犯罪故意

根据《刑法》第25条规定，共同犯罪只能发生在故意犯罪之中，二人以上共同过失不构成共同犯罪。所谓存贷犯罪的共同犯罪故意，是指各个共同实施存贷犯罪的人认识到他们的共同犯罪行为和由此行为会引发的危害结果，并希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。存贷犯罪的共同犯罪故意内容包括两方面：（1）认识因素，各个共同犯罪行为人认识到自己与他人相互配合共同实施存贷犯罪；各个共同犯罪行为人认识到自己的行为性质，并且认识到其他共同犯罪行为人的行为性质；各共同犯罪人概括预见到共同危害行为与危害结果之间的因果关系。（2）意志因素，即共同犯罪行为人希望或放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为会发生的危害结果。

3．存贷犯罪的共同犯罪行为

按照共同犯罪的一般原理，共同犯罪必须具有共同的犯罪行为。共同犯罪行为是指二人以上在共同犯罪故意的支配下，共同实施的具有内在联系的犯罪行为。依据犯罪行为的表现形式不同，存贷犯罪的共同犯罪行为可分为共同作为、共同不作为、一方作为和一方不作为三种情形；依照各共同犯罪人的行为分工不同，可将共同犯罪行为分为组织行为、实行行为、教唆行为、帮助行为。各共同犯罪行为人围绕共同犯罪目标，彼此联系、相互配合，为完成同一种犯罪而行动，成为统一的犯罪活动整体，各共同犯罪人的行为都是共同犯罪行为的有机组成部分。

（二）存贷犯罪共犯的刑事责任

1．存贷犯罪共犯刑事责任的根据

在存贷犯罪的共同犯罪案件中，如何确定各个共犯者的刑事责任？笔者认为，与单独的存贷犯罪一样，应当以在定罪量刑中起主要作用的定量要素即犯罪数额作为标准。在存贷犯罪的共犯数额主要涉及三种类型：一是犯罪总额，即指共同犯罪所指向或者通过共同犯罪所获得的全部数额；二是参与数额，即指共同犯罪中每一行为人的危害行为所指向的具体数额；三是分赃数额，即指共同犯罪中每一行为人根据某种约定对通过共同犯罪所获得的全部数额进行分配后的具体数额。在存贷犯罪的共犯数额存在多种形式。除了法律规定的该罪构成要件的数额外，还存在各个共同犯罪人分赃的数额；由于每个共同犯罪人参与共同犯罪的程度不同，除了犯罪的总数额外，还可能存在参与数额等。存贷犯罪中的共犯数额问题，实际上就是在解决共同存贷犯罪中行为人的刑事责任时，如何以何种犯罪数额为根据以及各共犯人的刑事责任分担的问题。

对于究竟以何种数额为根据确定共同犯罪行为人的刑事责任，围绕上述数额类型以及由这些数额所派生出来的数额类型，形成了诸多学说。主要有以下几种主张：一是犯罪总额说，主张以共同犯罪总额作为确定各共同犯罪人刑事责任的基础；^[33]二是参与数额说，主张各共同犯罪人应对本人实际参与的犯罪数额承担刑事责任；^[34]三是分赃数额说，主张各共同犯罪人只对自己实际分得赃物所得的数额承担刑事责任；^[35]四是分担数额说，主张各共同犯罪人只对本人“应当分担”的数额负责；^[36]五是平均数额说，主张各个行为人都应平均分担共同犯罪的数额。^[37]综合以上各种观点，影响共同犯罪行为应负刑事责任的数额和影响各共同犯罪人承担刑事责任程度的数额，其定罪量刑功能是不同的。前者具有决定或影响所有共同犯罪人应否成立犯罪的定罪功能；后者具有决定或影响各个共同犯罪罪行轻重并适用相应的法定刑幅度的定罪功能，以及裁量从重或从轻处罚的量刑功能。同时，两者又是紧密联系的，前者是后者的基础，而后者是前者的实现。两者的有机结合反映了共同犯罪共性与个性的统一，是符合共同犯罪基本理论和刑法规定要求的。

根据犯罪总额说，以存贷犯罪的共犯所产生的总数额作为追究整体共同犯罪是否负刑事责任即成立犯罪的依据，是可取的。理由是：

（1）犯罪总额说符合共同犯罪的归责理论。在共同犯罪中，各行为人因共同的意思联络而形成行为人共同体，因而对于共同实施犯罪所造成的结果或形成的状态（包括犯罪数额），应当认为是由该行为人共同体造成的。而由于是由共同犯罪行为所导致，每一行为人的行为都是共同犯罪行为的一部分，而且每个部分是不可分离的，所以每一行为人都应对这一结果或状态承担刑事责任，因此都应对共同犯罪行为所引起的犯罪总数额承担刑事责任。需要明确的是，要求各犯罪行为人对共同犯罪总额承担成立共同犯罪的刑事责任，并不意味着必须对每个共同犯罪行为人都按照共同犯罪总额标准进行处罚。对各个共同犯罪行为人是否符合重罪或轻罪的标准以及相应的法定刑档次，同时从重或从轻量刑，还要根据其在共同犯罪中各自所处地位和作用大小来加以区分。

（2）犯罪总额说符合罪责自负的原则。共同犯罪所反映的罪责自负与单独犯罪的罪责自负有所不同。在存贷犯罪的共同犯罪中，各共同犯罪行为人形成一个行为人共同体从整体上对犯罪造成的结果或形成的状态承担责任，这本身就反映了共同犯罪这种特殊犯罪现象的本质。否则，如果以单独犯罪的罪责自负原则适用共同犯罪，就会抹杀共同犯罪的特质。犯罪总额说的批评者也认为，在共同犯罪中，“共同承担刑事责任并不意味着要每一个犯罪人都对共同犯罪的全部危害结果判处刑罚，更不能理解为要对所有共同犯罪人都根据全部危害结果判处刑罚”。^[38]在这一点上，实际上并不与犯罪总额说的观点相左。

2．存贷犯罪中共犯的刑事责任承担(www.xing528.com)

决定和影响各共同犯罪人刑事责任程度的数额具有定罪和量刑两方面的作用和功能，是在对共同犯罪整体行为确定承担刑事责任的基础上，根据不同共同犯罪人在共同犯罪中的作用和分工，在确定罪行轻重、量刑轻重时所要考虑的数额因素。我国刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，并分别就他们的刑事责任承担进行了规定。在确定存贷犯罪中各个共同犯罪人的定罪数额和量刑数额时，应当根据其在共同犯罪中刑事责任程度大小以及不同共同犯罪人的特点，进行定量分析：

（1）存贷犯罪中的主犯及其刑事责任

主犯包括两种：犯罪集团中的一般主犯和一般共同犯罪中的主犯。

首先，《刑法》第97条规定，首要分子是指在犯罪集团中或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；第26条第3款规定：“组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”。既然首要分子是集团犯罪活动的组织者、策划者、指挥者，那么不论他是否参加具体的犯罪活动，都应对犯罪集团所预谋的全部罪行负刑事责任。整个犯罪实施的全部犯罪所涉及的总数额，就是对首要分子确定罪行轻重的定罪数额和确定量刑档次和刑罚量的量刑数额。只有在个别共同犯罪人实施了超出集团犯罪预谋范围的行为所产生的数额，首要分子才可不负刑事责任。但此情况下的犯罪数额属于该行为人单独犯罪的数额，而不在集团犯罪总数额范围内。

其次，在犯罪集团中，除了首要分子之外的一般主犯包括两种人：犯罪集团中的一般组织者、领导者；在犯罪集团中起主要作用的人。对于这两种主犯的刑事责任原则，《刑法》规定是“应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。因此，对犯罪集团中的一般主犯，应当将其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪的总数额作为定罪数额和量刑数额。应当注意的是，“集团犯罪的总数额”、“组织、指挥的全部犯罪总数额”与“参与的全部犯罪总数额”三者不是完全相同的。集团犯罪总数额是整个犯罪集团实施的所有犯罪的总数额。组织、指挥的全部犯罪总数额可能小于集团犯罪总数额，也可能大于集团犯罪总数额（如行为过限、超出集团犯罪范围的数额）。而参与的全部犯罪总数额是指主犯本人参与犯罪的总数额，与集团犯罪总数额也不尽一致。应当注意的是，“参与犯罪”是仅仅理解为行为人直接参与实行行为的犯罪，还是包括没有参与实行行为，但是参与了其他非实行行为如教唆行为的犯罪。有学者持狭义说，认为“犯罪集团中的主犯，应对其参与犯罪的数额承担刑事责任。这是因为他们的社会危害性既不主要表现在影响集团其他所有成员的行为上，而主要是体现在自己的实施行为上”。^[39]笔者同意此观点。在确定犯罪集团中的主犯罪行轻重从而决定适用何种法定刑档次时，应当就其参与实施的实行行为的“参与数额”进行认定，但在量刑时，其所实施的教唆、帮助等非实行行为所涉及的数额也应当考虑在内，这是由其共犯性质决定的。

其三，对于一般共同犯罪中的主犯，刑法的处罚原则是“按照他参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。有的学者主张，一般共同犯罪中的主犯的量刑数额是“整个案件的总数额”，^[40]而有的学者则主张应对犯罪总数额承担刑事责任。^[41]笔者认为，这两种表述还不是很贴切。根据《刑法》的规定，对于一般共同犯罪中的主犯，当然应该是按照他参与或者组织、指挥的全部犯罪总数额定罪处罚。但实际上，在一般犯罪中，主犯参与或者组织、指挥的犯罪总数额与整个共同犯罪中所有犯罪的总数额基本上是相同的，因此，无论采取“参与数额说”还是“犯罪总额说”的标准，结论都是一样的。但应当注意的是，主犯的罪行不仅仅限制为自己实行的犯罪，在量刑时，应当适当考虑其在其实施的非实行行为范围内的数额。

（2）存贷犯罪中的从犯、胁从犯及其刑事责任

在共同犯罪中，从犯和胁从犯的社会危害性比主犯要小得多。根据《刑法》的规定，对于存贷犯罪的从犯也应当从轻、减轻或者免除处罚；对于胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。按照共同犯罪原理，存贷犯罪的从犯和胁从犯应当对自己参与实施的共同犯罪承担责任，对其定罪和量刑仍然以“参与数额”为准。在此基础上，根据从犯和胁从犯在共同犯罪中的具体作用以及具体情节再决定对其减轻处罚或者免除处罚。

有学者认为，对于从犯和胁从犯原则上均应以分赃数额作为其承担刑事责任的标准。对于犯罪未遂或者犯罪得逞后未及分赃的案件，当然只能根据其他情节来确定相应的刑事责任。在犯罪所得由各共同犯罪人共同挥霍的案件中，从犯和胁从犯只能对其挥霍的那一部分承担刑事责任。^[42]笔者认为，以“分赃数额”为标准作为从犯和胁从犯定罪量刑标准，更加具有可操作性和实际意义。但从共同犯罪理论和刑法规定出发，在确定从犯和胁从犯罪行轻重从而决定适用何种法定刑档次时，还是应当采用就其“参与数额”进行认定，但在具体量刑时，可以着重考虑将“分赃数额”作为主要的量刑因素。

（3）存贷犯罪中的教唆犯及其刑事责任

根据我国刑法理论，教唆犯对自己所教唆的行为负责。因此，如果教唆他人实施的存贷犯罪，他人实施后的犯罪数额只要在其教唆犯意范围内，该数额就是教唆犯定罪和量刑的数额。一般情况下，教唆犯的教唆内容不会对他人实施犯罪的具体数额进行教唆，因而在确定教唆犯的数额时，一般是以被教唆人接受教唆后实施的犯罪的实际数额为标准认定的。如果教唆犯教唆的数额是具体、确定的，而被教唆人接受教唆后实施的犯罪的实际数额与前者不一致时，如何确定教唆犯的数额？有学者认为，应仍然视为在教唆犯教唆的范围内而以被教唆人实际犯罪数额标准认定。^[43]此种观点并不符合主客观相统一的原则，正确的做法应当按照教唆犯所教唆的具体数额内容来认定。另外，如果教唆犯教唆他人实施某种犯罪，被教唆人没有实施该犯罪，依照我国刑法规定，教唆犯单独成立犯罪，对教唆犯的定罪和量刑标准，则主要依靠其他情节因素来认定。

3．涉及单位实施存贷犯罪的共犯认定

单位事实上是由一些自然人组合而成的团体组织，单位中的自然人的行为通常具有双重性质：有时具有单位行为属性，有时则具有自然人行为属性，因此，在司法实践中，认定单位存贷犯罪的共犯存在诸多疑难问题，主要存在以下几种情况：单位内部成员共同实施存贷犯罪；单位与内部成员共同实施存贷犯罪；单位与单位共同实施存贷犯罪。

（1）同一单位的自然人与自然人共同实施存贷犯罪。对此，是按照单位存贷犯罪处理还是按照自然人共同存贷犯罪处理？理论上存在分歧。问题的关键是要判定这些单位内部成员实施的犯罪是否在一个统一的单位意志支配之下。如果他们共同实施与单位无关的犯罪，既不是以单位名义进行，违法所得也不归单位所有，就不存在单位存贷犯罪的问题。

（2）单位与内部成员共同实施存贷犯罪，一般是指一个或数个单位与单位内部的一个或数个自然人相互勾结而实行的共同存贷犯罪，对于单位以及单位内部人员应如何处理，也成为司法认定中的难点。应当看到，一般情况下，单位内部成员尤其是对单位犯罪负直接责任的主管人员不会与本单位构成共犯，而是应被理解为单位整体犯罪行为的组成部分。但也不能排除单位与内部成员之间构成共同存贷犯罪的可能。单位内部成员的行为既有从属于单位整体意志和行为的一面，也有独立于单位意志和行为的一面，其身份具有双重性，其实施的行为既可能是单位行为，也有可能是个人行为。那么，在单位与内部成员共同实施存贷犯罪的情况下，对单位内部成员应如何定罪处罚？就定罪而言，在多数情况下，单位与内部成员可能构成相同的罪名；对单位内部成员的行为是否需要并罚？笔者认为，在此情况下，单位内部成员既要承担作为自然人与单位共同实施存贷犯罪的刑事责任，又要承担作为单位直接负责的主管人员和直接责任人员的刑事责任。因而需要实行并罚。另外，单位与其内部成员有可能共同实施单位不能成为犯罪主体的犯罪，如贷款诈骗罪。由于《刑法》规定贷款诈骗罪的主体并不包括单位，按照最高人民法院的相关会议纪要精神，单位实施贷款诈骗罪行为，可按合同诈骗罪处理，那么对单位内部成员应如何定罪处罚？有学者主张，在此情况下，对单位与其内部成员可以各按各的罪名定性，不应强求定一个相同罪名，即对单位行为（包括单位内部成员的单位行为）以合同诈骗罪定性，对单位内部成员的个人行为以贷款诈骗罪定性，因而，对单位内部成员需要实行数罪并罚。^[44]笔者同意此种主张。

（3）单位与单位共同实施存贷犯罪。最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“两个以上单位以共同故意实施的犯罪，应根据各单位在共同犯罪中的地位、作用大小，确定犯罪单位的主、从犯。”因此，在认定和处理单位与单位形成的共同存贷犯罪，已经不存在法律适用的障碍。需指出，在自然人犯罪与单位犯罪的区别中，最关键之处在于利益的归属问题。如果犯罪所得归个人所有，即使是以单位的名义实施的也不能视为单位存贷犯罪。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条明确规定：“盗用单位的名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”在处理单位与单位构成的共同存贷犯罪时，应贯彻这些规定的原则和精神。