存贷犯罪中的客观方面

二、存贷犯罪的客观方面

存贷犯罪在客观方面表现为，行为人实施了违反金融机构的存贷管理制度，且具有严重社会危害性的行为。

（一）存贷犯罪行为的违法性

违反存贷管理制度是存贷犯罪的客观前提，没有违反存贷管理制度就没有存贷犯罪的发生。存贷管理制度是指国家为了维护正常的存贷管理秩序和存贷活动，保证存贷款的安全性、效益性、流动性，防范和降低金融风险所颁布的一系列金融管理法律法规，如《中国人民银行法》、《商业银行法》、《贷款通则》等，这些法律、法规对规范商业银行等金融机构的存贷业务起到了规范和制约作用，而违反上述规定是存贷犯罪得以成立的前提。

（二）存贷犯罪行为表现形式

存贷犯罪有多种多样的表现形式，理论上可分为两种行为方式：（1）作为，是指行为人积极地实施贷款法律、法规明令禁止实施的行为，即不应为而为之。在存贷犯罪中，大部分犯罪都是以作为的方式实施。（2）不作为，是指行为人消极地不实施贷款管理法律、法规要求实施的行为，即行为人应当能为却不为。如《刑法》第186条第2款规定的违法发放贷款罪，银行或者其他金融机构工作人员没有履行法律为其设定的职责，如没有审查贷款申请人的相关资格、有关证件、证明材料即向关系人以外的其他人发放了贷款，因而造成重大损失的，其中金融工作人员对贷款申请人的资格不进行审查就是一种不作为的表现形式，在存贷犯罪中，没有纯正的不作为犯罪，即没有只能以不作为的形式构成的存贷犯罪，即使存在着不作为形式的存贷犯罪，实际上也是可以由作为或不作为的形式实施的。

（三）作为结果犯的存贷犯罪(www.xing528.com)

根据现行《刑法》的规定，多数存贷犯罪都属于结果犯，即以一定危害结果发生为构成要件。所谓危害结果，就是指刑法规定的，危害行为对直接客体所造成的客观损害。如，根据《刑法》第175条的规定，构成高利转贷罪，必须具备“违法所得数额较大”的危害结果；根据《刑法》第175条之一的规定，构成骗取贷款罪，必须给银行或其他金融机构“造成重大损失或者有其他严重情节”。根据《刑法》第186条、第187条的规定，构成违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪，必须要求“数额巨大或者造成重大损失”等。

有的学者指出，我国现行《刑法》中的金融犯罪大多属于结果犯，即以在客观方面造成一定严重后果或产生一定损失数额为犯罪的客观构成要件，这使得刑法对金融犯罪的干预缺乏前瞻性，往往要等到实际损失发生或造成严重后果后才能追究行为人的刑事责任，丧失了应有的堵截恶性金融犯罪发生的功能。同时，处罚金融犯罪实害犯的未遂，无法罚及存在造成巨大金融损失危害金融秩序危险的金融犯罪的预备行为。为了弥补这一缺陷，国外立法一般为金融犯罪的未遂犯安排了独立的构成要件，将金融犯罪未遂的可罚性向前移置预备阶段。这种立法形式可供我国借鉴。^[3]对此，笔者认为，根据我国刑法总则的一般原理，对于预备犯，应以不处罚为原则，以处罚为例外。如果将金融犯罪（包括存贷犯罪）的预备犯设定为独立的构成要件，就是“以处罚为原则、以不处罚为例外”了，这种特殊性做法是否真的有必要，值得商榷。即便国外存在类似的立法例，也应考虑到这种立法例是在金融法制完备、金融市场秩序良好、公众法律意识较强的环境下对违法犯罪人自然做出的严格要求，而在我国目前金融法制不健全、金融市场秩序不稳、公民法律意识淡薄的情况下，未必适合。正所谓“最合适的才是最合理的”，加大惩治存贷犯罪在内的金融犯罪的力度，关键还是要靠司法执法力度上的把握以及根本上的金融制度改革完善，轻易打破刑法总则处罚预备犯的原则，会带来因立法要求过高而在司法上难以适用，且有损法律原则的统一性的负面后果，故不足取。

（四）存贷犯罪危险犯的设立

对存贷犯罪是否有必要设立抽象危险犯？有的学者主张，在金融犯罪的客观方面引入抽象危险的构成要件，将刑法防线前移至法益受侵害的危险状态。在国外，德国《刑法典》第22章规定的补助金诈骗、投资诈骗、信贷诈骗、保险金诈骗、乱用支票卡和信用卡等犯罪，都设置了抽象危险犯的客观构成要件。因为，规范包括金融犯罪在内的经济刑法所保护的主要是“超个人法益”，即整体经济秩序及其重要部门，如信用市场、资本市场、营业竞争秩序、非现金的经济交易制度。对于这种超个人法益的保护，立法者常常使用抽象危险构成要件，或者说，抽象危险构成要件被认为是对抗金融犯罪的重要手段。^[4]对此观点，笔者认为，将包括存贷犯罪在内的金融犯罪设置为抽象危险犯，从实用角度来看，还是有一定道理的。“抽象危险犯系指符合构成要件所预定之抽象危险，此等抽象危险可谓具体危险犯的向前阶段，而具高度危险；行为只要符合构成要件所描述的事实，即可认定具有此等抽象危险，无须法官就具体案情而作认定。”^[5]可见，抽象危险犯的犯罪构成既不要求实害结果的发生，甚至也不要求法益损害的具体危险的发生，而以具有典型危险性的行为方式作为可罚性的依据，也不必作因果关系上的规则判断。引入抽象危险犯罪构成后的金融犯罪规定，便于侦查、追诉，减少控方的证明责任，客观上强化金融刑法的实用性，促进金融案件侦、诉、审工作的顺利进行，加强金融犯罪的打击力度，促进实现刑法对金融犯罪的一般预防功能。

然而，危险犯特别是抽象危险犯在现代金融刑事立法中的运用，“既是刑法理论基础由客观主义向主观主义，结果无价值向行为无价值或判断、报应主义向预防主义转变的结果，也反映了扩张可罚性范围的刑事政策取向。”^[6]抽象危险犯的实质在于，要求行为人对实际并未出现的法益侵害负责，如果运用不当，就可能发生可罚性过度扩张的现象，有违刑法谦抑性精神和最后手段性原则。引入抽象危险构成的金融犯罪，是一种严厉的刑事立法措施，同时也是金融犯罪的可罚性前置，实质上扩大了金融犯罪的犯罪圈。而刑罚犹如双刃剑，用之不当则两受其害，用如此严厉的刑罚惩治我国社会转型中出现的金融犯罪（包括存贷犯罪），其效果也会产生正负两方面，而负面效果是不容忽视的。从犯罪预防效果来看，只要行为人在重大损害结果发生前主动排除危险状态，并最终避免实害结果发生的，就应当受到刑法的鼓励和宽宥；如果将这种情形再按危险犯的既遂处理，等于断绝了犯罪行为人悔过自新的退路，这并不有利于抗制金融犯罪。实际上，即使是在德国刑法理论界，许多学者也都特别强调对危险犯的犯罪构成应当保持必要的警惕，予以必要的限制。而德国金融犯罪刑事立法一般通过设计“迷你条款”排除轻微不法、运用客观处罚要件限制可罚性、创设特殊中止犯以解除刑罚等方式对抽象危险犯进行适度的节制。^[7]因此，在存贷犯罪的刑事立法中，必须恰当而审慎地考虑是否对存贷犯罪设置抽象危险的构成要件，即便对某种存贷罪名设置抽象危险犯的既遂形式，也要对其可罚性的范围进行必要的限制。