存贷刑事法律体系结构

三、存贷刑事法律体系结构

（一）金融犯罪刑法体系的系统功能

所谓系统是指由若干要素以一定结构形式联结构成的具有某种功能的有机整体。要素、结构、功能是系统的三要素。这也就是说，任何系统都由一定的要素构成，但要素不是孤立地存在，而是相互关联、相互作用，要素之间相互关联、相互作用的形式就是系统的结构。各要素正是通过系统的结构构成了一个不可分割的整体。在系统三要素中，结构是关键。系统正是通过要素之间的相互联系、相互作用的结构形式发挥其功能。有什么样的系统结构就会有什么样的系统功能。在系统要素相同的情况下，改变系统的结构，就会使系统的功能发生相应的变化。系统论的核心思想是整体观念，即认为系统不是各个部分的机械组合或简单相加，系统的整体性能也不是各要素在孤立状态下所具有的性能之和。^[21]优化的系统结构是“整体大于部分之和”，即系统的性能大于孤立的系统要素性能之和。而劣化的系统结构则不会具有这种“增值”功能，劣化的系统结构不但不会“增值”，甚至其功能还会小于系统各组成部分的功能之和。

在金融犯罪领域，各种金融刑事法律规范都处在相互联系、相互作用的统一系统中。有学者指出，我国针对金融犯罪行为的刑事立法很大程度上是“参照”或者“援引”自基础性金融法律制度。例如，对于非法集资行为的刑事制裁，刑法的立法者并非从无到有地自创一套全新的法律规则，而是在既有的金融法律规则对于“非法集资”行为内容的界定基础之上，划清行政违法和刑事犯罪的界限并明确行为人具体刑事责任承担的后果。《刑法》第186条第1款关于违法向关系人发放贷款罪的内容就是直接来自1995年《商业银行法》第40条的规定。在这里，对于何谓“关系人”，《刑法》并不给出直接的界定或解释，而是规定了“关系人”的范围。依照《商业银行法》和有关金融法规确定。显然，以基础性金融法律规则为准绳来建构金融刑事立法，一方面可以降低立法的成本，避免刑法条文内容的冗长；另一方面也可以保证两套法律制度之间的契合性，有利于金融监管执法活动与金融刑事司法活动的“对接”。^[22]

应当指出，刑法应规定哪些行为构成犯罪，应当设定何种法定刑及其轻重，罪刑设置是否科学，都不能单纯仅从刑法规范自身考虑，必须同时着眼于刑法系统整体，从危害金融管理制度和市场秩序的各种违法犯罪行为之间、金融犯罪的各种刑罚处罚相互作用、相互关系的视角加以考虑，否则“只见树木，不见森林”或“头痛医头，脚痛医脚，”对于某种存贷犯罪的罪刑设置看似完美，但可能与其他金融犯罪的罪刑设置缺乏有序衔接、协调，而无法发挥其应有的积极作用，甚至可能发挥相反的作用。在不同层次的法律体系中，刑法的系统功能也不同：在金融法律体系层面，金融刑法与金融法、民法、行政法等其他部门法体系之间相协调，以实现刑法的独特保障功能；在金融刑法体系层面，金融刑法与刑法体系内部其他制度规范之间相协调，以实现刑法的主要保障功能；在金融刑法体系层面，刑法典、单行刑法、附属刑法、刑法解释中各种规范之间相协调，刑事立法与刑事司法、刑事执行之间相互协调，从而实现金融刑法的整体保障功能。因此，在存贷犯罪领域，要实现刑法的制度功能，必须从系统论角度，综合考虑刑法体系内外部制度的衔接协调问题。

（二）存贷犯罪刑法体系的衔接协调

从分析法学角度，任何制度功能的发挥都是在制度结构中实现的，没有制度结构也就没有制度，制度绩效无法发挥；制度结构不合理，制度绩效就低，制度成本就高。制度本身需要协调链接的制度结构，制度功能的发挥总以制度协调为前提。在存贷犯罪领域，刑法要发挥其保护国家金融安全和保障公众存贷权益的功能，必须建立相关法律规范之间衔接协调的制度结构。

1．存贷犯罪刑法体系内外部的衔接协调

存贷犯罪是一种金融犯罪，具有法定犯、行政犯性质。法定犯的构成特征就是采用空白罪状。认定存贷犯罪必须参照存贷管理法律、法规，或者说必须以存贷管理法律、法规的规定为前提。凡是存贷管理行政法律、法规未对某种行为加以规定的，就不能对这种行为在刑法上认定为存贷犯罪。反之，当某一违法行为中有一部分行为已在刑法上规定为存贷犯罪，则类似或具有同样性质的其他部分行为也应该考虑作为存贷犯罪加以规定，这是刑法与存贷管理法律、法规保持衔接与协调的需要。

作为刑法体系中的“基本法”，刑法典及刑法修正案应当积极发挥其衔接协调的制度功能，从整体上促进存贷犯罪刑法体系的发展。主要表现在：（1）作为一种“元制度”，成为有关存贷犯罪的单行刑法、附属刑法、刑法司法解释的指导原则与制度依据。（2）作为一种“基本法”，具有协调有关存贷犯罪的单行刑法、附属刑法、刑法司法解释的内部结构功能。（3）作为一种“保障法”，具有协调和衔接有关存贷犯罪的刑法与相关民法、行政法等非刑事法律规范的外部结构功能。通过以上内外部制度结构功能发挥，我国存贷犯罪的刑法体系得以形成并能够保持良性运行状态。同时，存贷犯罪的刑法体系并不仅仅包括刑法典及刑法修正案中的相关罪名条款，而且还包括存贷管理法律、法规中的刑事责任条款及相关司法解释。因此，应当进一步完善存贷管理立法，构建相应的违法制裁体系；同时，注重存贷管理法律、法规和刑事立法不同层次、效力的法律、法规及司法解释的适用和衔接，避免产生冲突，以达到综合治理存贷违法犯罪的良好效果。

2．存贷犯罪刑罚结构体系的衔接协调

根据系统论，刑罚结构是刑罚体系中最为重要的要素。刑法结构取决于刑法理念和价值取向，而刑罚结构又决定着刑罚功能。根据“整体大于部分之和”的系统论原理，轻重有序、比例适当、关系协调的优化的刑罚结构，不仅能够发挥存在于孤立刑罚之中的基本功能，而且能够发挥大于孤立的刑罚方法功能总和的功能。要最大限度地发挥刑罚的功能，就需要刑罚与非刑罚方法之间相互衔接、协调一致。一是要实现刑罚结构的总体调整，做到监禁刑与非监禁刑并重；二是要推进犯罪非刑罚化，同时做到非刑罚方法与刑罚协调运行。^[23]

在现行《刑法》中，存贷犯罪的刑罚结构存在着内外部衔接失调的问题，有必要进行刑罚结构上的调整，以实现刑罚结构内外部的协调与衔接。主要包括以下几个方面：

（1）改变存贷犯罪法定刑总体偏轻且刑种单一的情况。我国刑法虽然刑罚比较偏重，但是大多数存贷犯罪的法定刑却并不算重，存贷犯罪不同罪名之间、存贷犯罪与其他金融犯罪之间的刑罚设置、刑事处罚与行政处罚也缺乏合理、有序的衔接。因此，在我国整体刑罚结构偏重的情况下，对于这些具有严重社会危害性而法定刑偏轻的存贷犯罪应适当调高其刑罚。

（2）严格限制存贷犯罪死刑的适用。《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”联合国《公民权利和政治权利国际公约》对非暴力的经济犯罪采取了不适用死刑的基本立场。对于包括存贷犯罪在内的金融犯罪严格限制和削减死刑、并逐步废除死刑，是学界的共识。因此，对于存贷犯罪中的设定死刑的集资诈骗罪，应当予以严格适用，进而在合适条件下取消死刑设置，符合“严而不厉”的刑事政策模式，有利于实现我国金融犯罪刑罚结构的合理设置，形成最佳的预防控制金融犯罪的刑法结构。

（3）适当扩大非监禁刑的适用。扩大非监禁刑的适用是国外刑法的发展趋势，但在我国，非监禁刑在刑事司法实践中适用范围都是十分有限的，与现代刑罚发展趋势不相符合。因此，针对包括存贷犯罪的金融犯罪，应改变我国非监禁刑适用所占比例过少的状况，扩大非监禁刑的适用，包括针对存贷犯罪的特点增加规定非监禁刑的种类，如剥夺贷款资格等；扩大罚金刑在存贷罪名中的适用等。

（4）扩大非刑罚处罚方法的适用。《刑法》第37条规定的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚和行政处分，适用于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚的人，属于非刑罚方法中的非刑事制裁措施。然而，非刑罚处罚方法在司法实践中并没有得到广泛的应用。之所以没有得到重视和应用，除了与司法人员主观上不够重视有关外，与非刑罚方法自身规定过于粗略，缺乏细化规定，也有密切关系。因而，建议通过细化《刑法》中有关非刑罚方法的规定和劳动教养非刑罚方法化的方式实现非刑罚方法的扩大适用。有学者建议，将劳动教养从目前的剥夺自由改为不完全剥夺自由的半开放、半监禁的教养处遇方式，同时，期限缩短为6个月以下。^[24]从实现劳动教养与刑罚衔接协调的角度，这种建议是可资借鉴的。

【注释】

[1]刘宪权：《金融犯罪刑法学专论》，北京大学出版社2010年版，第214页。

[2]王凤垒：《金融犯罪研究》，中国检察出版社2008年版，第183页。

[3]张颖：《中国保监会“筑堤”严查非法集资》，《国际金融报》2008年1月4日，第2版。

[4]彭少辉：《非法集资的刑法规制与金融对策》，《中国刑事法杂志》2011年第2期。(www.xing528.com)

[5]黄伟明、李涛：《从金融视角看金融犯罪》，张智辉、刘远主编：《金融犯罪与金融刑法新论》，山东大学出版社2006年版，第14页。

[6]王新：《危害金融犯罪的刑事立法及其评析》，陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1999年版，第75页。

[7]毛玲玲：《金融犯罪的新态势及刑法应对》，《法学》2009年第7期。

[8]李邦友、高艳东：《金融诈骗罪研究》，人民法院出版社2003年版，第51页。

[9]吴合振：《银行业务中的法律问题》，人民法院出版社2006年版，第1—3页。

[10]刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第203页。

[11]姜涛：《我国金融刑法中的重刑化立法政策之隐忧》，《中国刑事法杂志》2010年第6期。

[12]卢勤忠：《论我国金融犯罪的刑事立法政策——以刑法修正案为视角》，《上海公安高等专科学校学报》2009年第1期。

[13]林山田：《刑法的革新》，台湾学林文化出版有限公司2001年版，第154页。

[14]孙万怀：《反对违法交通行为的过度立法与司法犯罪化》，《中国社会科学报》2009年8月18日，第7版。

[15]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1993年版，第7页。

[16]潘庸鲁：《理性看待刑法——以刑法与犯罪的关系为视角》，《理论界》2008年第10期。

[17]毛玲玲：《金融犯罪的新态势及刑法应对》，《法学》2009年第7期。

[18]刘燕：《发现金融监管的制度逻辑》，吴志攀、白建军主编：《金融法路径》，北京大学出版社2004年版，第57页。

[19]毛玲玲：《金融犯罪的新态势及刑法应对》，《法学》2009年第7期。

[20]潘庸鲁：《理性看待刑法—以刑法与犯罪的关系为视角》，《理论界》2008年第10期。

[21]乌杰：《系统辩证学》，中国财政经济出版社2003年版，第130页。

[22]黄韬：《刑法完不成的任务——治理非法集资刑事司法实践的现实制度困境》，《中国刑事法杂志》2011年第11期。

[23]郑丽萍：《中国刑罚改革的系统性思路与进路》，《法学评论》2010年第6期。

[24]郑丽萍：《中国刑罚改革的系统性思路与进路》，《法学评论》2010年第6期。