存贷犯罪刑事立法功能

一、存贷犯罪刑事立法功能

刑法具有保护机能和保障机能。保护机能就是指刑法通过规定对某些行为给予刑罚处罚，从而惩治犯罪，维持社会秩序的稳定；保障机能就是指刑法通过规定犯罪与刑罚的关系，使人们在行为之前就能预见其法律后果，从而限制国家刑罚权的任意发动，保障无罪的人不受刑事追究，保障犯罪人不受刑法规定以外的不正当的刑罚处罚。只有将保护机能和保障机能有机结合起来，才能实现刑法作为公权力在维护社会秩序的同时保障基本人权的价值目的。对于存贷犯罪来说，刑法的保障机能及其与保护机能的有机结合，具体体现为存贷犯罪刑事立法的必要性、合理性和有限性。

（一）存贷犯罪刑事立法的必要性

在我国社会经济转型过程中，金融管理制度和金融市场秩序无疑是刑法保护的重要法益。在当前全球金融危机的背景下，国家金融安全应当得到刑法的有力维护，加强和完善对金融犯罪的惩治与防范，事关我国经济和社会各方面可持续发展的大局。在我国刑法学界，不少学者也主张通过刑法的强力规制甚至是设置死刑来维护金融市场秩序的稳定，这就涉及我国金融刑事立法的犯罪化问题。犯罪化问题是刑事立法政策中的首要问题，是刑事立法的政策选择问题。通过刑事立法明确金融违规违法与犯罪的界限，使金融活动各个主要环节的严重危害行为都受到刑法的严格规制，对于“理性”的金融犯罪者而言，被贴上“犯罪标签”往往比实际受到刑罚处罚更具有威慑力。因此，对于抗制金融犯罪来说，严密刑事法网是更为重要和明智的选择。即使是在非犯罪化比较盛行的西方国家，对于金融犯罪却并非一概排斥犯罪化。近年来，我国金融犯罪立法也呈现出逐步扩大犯罪圈的趋势，包括：扩大某种犯罪的主体范围；修正金融犯罪客观方面，拓宽犯罪的存在领域；修改犯罪的行为表现，增加原有犯罪行为类型；修改犯罪既遂标准，降低犯罪成立的门槛，将某罪由单一的结果犯向行为犯和结果犯的转变等，^[11]应当说，这种趋势是适应我国金融犯罪形势需要的。不过，我国金融犯罪的刑事立法仍然存在一定局限，“刑罚处罚趋向加重，缺乏超前、预见性和部分犯罪修改缺乏一体性思考。”^[12]

“犯罪化与去犯罪化乃刑事立法的左右手，在刑事政策上，两者必须兼行并用，始足以发生抗制犯罪与预防犯罪的功能”。^[13]一方面，我国存贷管理法律法规相当一部分都是计划经济时期制定的，存在很大的滞后性；适合于新的市场经济体制运行的存贷法律制度尚未建立，使得这些法律空白造成的恶果更加突出；国家对危害存贷管理制度、破坏存贷市场秩序的行为，侧重于行政处罚，刑事制裁显得过于温和，导致存贷非法犯罪现象非常严重。在行政处罚措施不起作用的情况下，刑法介入成为一种必然的选择。另一方面，治理金融犯罪问题的最佳手段当然是社会政策的综合治理，在修改和完善刑事立法时，既要充分考虑打击犯罪的需要，又必须采取特别谨慎的态度，以防止刑法的扩大适用。“刑法不能超出部门法的功能去解决其他法律应该解决的问题，更不能超出法律的功能去解决法律领域以外的问题。”^[14]因此，对于我国社会转型时期日益严重的存贷违法犯罪活动，既不能一概予以否定和排斥、也过分地推行非犯罪化。

（二）存贷犯罪刑事立法的合理性

作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性，即由于不法行为的严重性，非以最严厉的刑罚手段不能有效遏制的情形。正如有学者指出，刑法的不可避免性可从以下三方面反向思考：一是无效果；二是可替代；三是太昂贵。^[15]具体来说，存贷犯罪刑事立法的合理性包括有效性、不可替代性和经济性三个方面。(www.xing528.com)

1．有效性。从经济学角度，实施存贷犯罪的单位和个人都属于经济理性人，精于计算，在实施侵权行为之前总要比较违法犯罪成本的高低和收益的大小，从而作出最利于自己的选择。如果将违反存贷管理制度的行为规定为犯罪，并实施及时有效的刑事制裁，对于犯罪者来说，无疑大大增加了犯罪成本，在“得不偿失”的情况下，就可能不敢“以身试法”。使用刑罚手段惩治犯罪行为，能够大大提高其犯罪成本，减少其犯罪收益，使其望“刑”止步，能够有效发挥刑罚的一般预防的功能。如果一个国家不存在合理的存贷犯罪刑罚设置，或者其一般违法行为与犯罪行为的界限模糊，存在大量失范现象，则意味着行为成本较低。在目前民事、行政法律手段都不能有效解决存贷违法犯罪问题的情况下，就有必要强调刑法公权力在调整金融法律关系中的责任，加强金融安全的刑法保护。

2．不可替代性。有的学者认为，诸如民间借贷行为只是一种民事合同行为，应当属于民法、行政法调整的范围，而刑法属于公法，不应当介入私法领域。当然，在市场经济条件下，存贷关系主要表现为契约关系，当事人意思自治是原则，但存贷犯罪的客体是存贷管理制度和市场秩序，存贷关系除了具有契约自由性质之外，具有很强的社会公共特征。存贷法律制度是私法规范与公法规范的融合，存贷关系的法律性质决定了调整存贷关系手段的复杂性，其中刑法这种公权力在这一过程中发挥着比在私法中更为重要的作用。我们不能完全将借贷行为放入私法领域去实施保护，而是要靠国家和社会承担一部分责任以实现借贷双方权益的保障。为了克服民法与行政法的局限性，将性质恶劣、危害严重的劳动侵权行为纳入犯罪圈，运用刑罚手段予以强力制裁，具有“不可避免性”。

3．经济性。从实然的角度，刑罚作为国家最严厉的制裁手段，它的适用要受到现实条件的制约。刑罚的适用是最需要国家大量司法资源投入，随着刑事法治的不断完善，国家在这方面的资源投入也越来越多。当然，如果过于依赖刑事手段，大量耗费司法资源，而致罪的根源并没有得到遏制，那么，当刑罚功效递减之后，其广泛犯罪化和刑罚严厉化的负面效应就会凸显，以至出现刑法条文虚置的情况。但是，我们也不能因噎废食，过度贬低刑罚作为国家利器的保障机能。实际上，我国刑法具有“定性又定量”的特色，将严重危害存贷管理制度的行为规定为犯罪，并非对所有该类行为都以刑事法律手段予以禁止，只是在其社会危害性达到一定程度时刑罚才介入，从而达到保护存贷主体权益和维护金融秩序的双重目的。因此，只要“量力而行”，根据可投入司法资源的多少来划定存贷领域犯罪圈的大小，这种投入的成本就是必要也是应当承受的。

（三）存贷犯罪刑事立法的有限性

虽然刑法较其他法律而言具有调整范围的广泛性，但考虑到刑法的特殊性，刑法调整存贷关系的范围应当受到必要的限制。从应然的角度，刑事立法的有限性是由刑法的谦抑性精神所决定的。作为最具严厉性和强制力的法律，刑法所规制的行为必须具有严重的社会危害性及社会不可容忍性，行为人应受到最为强烈的社会伦理的谴责。在金融领域，调整存贷关系的手段是多种多样的，刑法只是诸多手段中的一种，刑法并不具备保护所有法益的功能。大部分的存贷违法行为仍然需要民法规范、行政法规范等非刑事法律规范进行调整，有的甚至需要道德规范进行调整。因此，我们既要抛弃“刑法万能论”的错误思维，也要避免“刑法无用论”的极端做法；审视刑法惩治存贷犯罪的有效性和局限性，理性评价刑法与犯罪的关系。^[16]在民间借贷中非法集资行为的犯罪化问题上，应严格区分非刑事保护与刑事保护对象，严禁将一般违法的借贷行为随意犯罪化，违反刑法的人权保障机能。在民事、行政等非刑事法律手段尚能发挥作用的场合，应避免刑法在金融安全保护的优先适用，而不能恣意地将没有必要运用刑罚予以调整的民事借贷行为予以犯罪化。