离职预告期约定有效案例

40．高于法定预告期的离职预告期约定应属有效——上海N国际货物运输代理有限公司与马某劳动合同纠纷案

【案例要旨】

《劳动法》第31条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。如果劳动合同约定劳动者离职须提前2个月通知，该约定并不违反规定，亦属有效。

【案情简介】

上诉人(原审被告）上海N国际货物运输代理有限公司(以下简称N公司）。

被上诉人(原审原告）马某。

马某于2008年12月1日到N公司任操作工，最后一期劳动合同期限至2011年12月31日为止，合同约定马某自愿离职须提前2个月提出。2011年7月14日，马某因个人原因递交辞职报告，但之后继续工作。8月25日8时，因雨天路滑，马某整理货物时不慎摔跤，卫生服务中心诊断为脚扭伤。9月13日N公司口头通知马某不用上班。9月23日N公司申请工伤认定，11月11日被认定为工伤。

2011年9月23日，马某申请仲裁，要求N公司支付违法解除劳动合同赔偿金18000元。11月3日，仲裁委员会认为，马某没有证明递交辞职报告后“N公司不同意”、“之后N公司口头解除劳动合同”，因此本案并非N公司解除劳动合同，遂以松劳人仲（2011）办字第4078号裁决不支持马某的该请求。马某不服，诉至一审法院。

一审中，马某诉称：9月13日N公司单方解除劳动合同违法，坚持主张赔偿金。

一审中，N公司辩称：劳动合同约定劳动者解除劳动合同应当提前2个月提出，马某于7月14日递交辞职报告，因此N公司9月13日告知2个月已到，次日起不必上班。N公司没有解除劳动合同，不应支付赔偿金。

【审判结论】

一审法院认为，《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；劳动合同约定离职须提前2个月提出，上述规定及约定涉及的是劳动者的通知义务，不需用人单位同意。虽然马某在7月14日的辞职报告中表明了离职意愿，但该日起仍在N公司工作，直至8月25日发生工伤事故，此后亦断断续续工作，表明马某在正常履行劳动合同。由于8月15日之后马某并未再次表示离职意愿，因此马某离开的原因是9月13日N公司通知其不用上班，因此N公司的行为系解除劳动合同。N公司没有证明解除劳动合同的合法性，系违法解除，应支付赔偿金。一审法院审理后依照《劳动合同法》第47条、第87条之规定，判决N公司支付马某赔偿金18000元。

一审判决后，N公司不服，上诉请求撤销原判，改判不支付赔偿金18，000元。马某则不接受N公司的上诉主张。

二审法院认为，劳动合同约定离职须提前2个月提出，该约定系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。马某于7月14日提出辞职后继续工作至9月13日，系履行劳动合同的约定。9月13日N公司口头通知马某不用上班，系告知马某，其辞职行为于该日产生相应的法律后果，该告知行为并非N公司解除劳动合同的意思表示。本案中N公司没有解除劳动合同，不应支付赔偿金。据此，二审法院依照《民事诉讼法》第153条之规定，判决撤销一审民事判决；改判N公司无需支付马某赔偿金18000元。

【评析意见】

本案中需考量以下几个问题：（1）《劳动合同法》第37条规定的30日预告期是属于强制不容变更的期间，还是属于可通过约定变更的期间；如果是可变更期间，则30日是上限还是下限？（2）该30日是否可通过约定变更为2个月？（3）在劳动者递交辞职报告解除劳动合同的情形下，劳动合同究竟是递交辞职报告的当天解除，还是递交辞职报告后法律规定(30日）或合同约定(2个月）的期间届满的当天解除，N公司通知劳动者不用上班的行为作何理解？以下我们将逐项进行探究。

一、《劳动合同法》第37条规定的30日预告期是下限

对该条规定的30日，实践中有不同的看法。第一种观点认为，该条只规定提前30日可以解除劳动合同，并没有规定一个幅度，因此提前30日是法律对劳动者提前解除劳动合同所规定的确定日期——即劳动者只能提前30日通知，如果提前了31天或提前29天，都不符合该条的规定。第二种观点认为，该30日是期限的上限。因为该规定的立法目的与精神是使劳动者获得充分的职业选择自由，^[41]既然是保障劳动者获得择业自由，因此劳动者辞职最多提前30日通知用人单位即可。第三种观点认为，提前30日是下限——即劳动者提前解除劳动合同，至少要提前30日通知用人单位。(www.xing528.com)

我们赞同第三种观点。虽然该条只讲提前30日，没有用类似"以上”这样的字眼，但需注意的是，在劳动法律关系中，法律为了保护弱势劳动者而强制性的赋予了劳动者对劳动合同予以单方、无理由解除的权利。同时，为了维持劳动关系必要的平衡性和避免权利或滥用给劳动合同相对方造成不必要的影响，法律作出了劳动者行使单方解除权时须提前30日通知用人单位的规定。这样有利于用人单位招用新人或，避免生产经营活动受到影响，^[42]便于用人单位及时安排人员接替其工作，保持劳动过程的连续性，确保正常的工作秩序，避免因解除劳动合同影响企业的生产经营活动，给用人单位造成不必要的损失。^[43]从这个角度来说，如果劳动者提前30日可以解除劳动合同，那么提前超过30日当然也可以解除劳动合同。因此将该30日理解为固定的日期显然有误。

而将30日理解为上限——劳动者提前不到30日也可以解除劳动合同，则是没有考虑到制定该条的目的不仅是为了保障劳动者获得择业自由，也是为了平衡劳动者和用人单位之间的利益，如果劳动者提前不到30日通知用人单位，则不利于用人单位及时安排人员接替，不利于用人单位保持劳动过程的连续性，不符合该条的立法目的。而且从《劳动法》第31条的规定来看，是"应当”提前30日，如果提前不到30日，则不符合"应当”的要求，因此该30日也不可能是上限。这从《劳动合同法》第37条的文义上也可以看出——提前30日可以解除劳动合同，提前不到30日也就不可以解除劳动合同。由此可见，提前30日是下限。

二、离职须提前2个月通知的约定应属有效

有观点认为，《劳动合同法》第37条赋予劳动者劳动合同解除权是一种强行性规定，当事人不得以合同约定排除，即便劳动者在劳动合同中放弃了此项权利也不妨碍其以后对此项权利的行使。^[44]赞同该观点的还认为，按照法律规定，劳动者只要提前30日通知即可解除劳动合同，而本案中约定须提前2个月通知，系加重要劳动者的义务，因违反法律强行性规定而无效。

我们认为，第37条的规定是赋予劳动者提前解除劳动合同的权利——提前30日以书面形式通知，可以解除劳动合同。既然是权利，劳动者当然可以处分。马某通过与N公司在劳动合同中约定离职须提前2个月通知的形式处分了提前30日即可解除劳动合同的权利。该约定是双方真实意思表示，没有《合同法》第52条规定的一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益的情形。如前文所述，提前30日系法定期限的下限，因此该约定亦不违反法律的强制性规定，应属有效。虽然该约定确实是略微加重了劳动者的义务，但加重该义务是由于通过谈判劳动者让渡了部分权利(通过谈判劳动者可能在工资、奖金等其他方面获取了更多的利益），是劳动者自主自愿的行为，责令劳动者履行该加重的义务，符合诚信原则。

按照《合同法》第92条和第93条的规定，民事合同可以在两种情况下解除，一是协商解除，二是符合第93条规定的法定情形时可以解除。《劳动合同法》第37条赋予劳动者单方解除劳动合同的权利，与民事合同的解除相比较，劳动者已享有了非常宽泛的权利。现双方通过约定自愿适当限制该权利，亦应允许。

三、2011年9月13日N公司没有解除劳动合同

承前文所述，劳动合同中关于劳动者离职须提前2个月通知用人单位的约定有效，而劳动者享有的预告解除权，作为一种形成权，只要劳动者终结劳动关系的单方意思表示按法定时间，提前到达用人单位就生效，无须用人单位同意，^[45]则本案中N公司在9月13日通知的行为又作何理解？

我们认为，这是用人单位行使管理权的一种体现。一般而言，劳动者离职时，通常需要劳动者所在部门、人事部门及主管领导协同作为方能实际交接，由此用人单位内部需确定一个可以办理各种相关手续的日期，并告知相关部门。用人单位作为一个拟制的法律主体，当为一定行为的时候，特别当表意机构与执行机构不一致的时候，其自身意思表示需要通过语言或文字的方式在不同部门之间流转，这也就使得用人单位在劳动者离职时通常会有不同形式的通知分发至用人单位内部的不同机构，这样的通知亦常会发分至劳动者本人。由于劳动合同约定离职须提前2个月通知，因此7月14日N公司收到辞职报告后，仍可要求马某继续履行2个月的劳动合同。9月13日N公司口头通知马某不用上班的真实意思是确认该2个月已满，自次日起劳动合同因马某辞职而解除，马某不必再履行劳动合同，可至相关部门办理与离职相关的手续。正是由于马某提交辞职报告在前，N公司才有了后续的口头通知，两个行为之间存在因果关系。把两个行为单独割裂开来，从而将N公司的行为视为解除劳动合同有失偏颇。

N公司的该通知行为本身并不具有创设、变更或消灭任何法律关系的意思表示，仅仅是对2个月已满事实的确认，不应解读为用人单位解除劳动合同的意思表示。这样的认定与实践情况也是相吻合的——就实践情况而言，用人单位解除劳动合同总会基于这样或那样的原因，如提出劳动者不胜任工作、违反劳动纪律或规章制度等。将马某与N公司的两个行为割裂开来，强行认定本案中N公司没有任何基础原因即解除劳动合同，与实践中常见的情形亦有不符。因此，9月13日N公司的行为不应认定为解除劳动合同的意思表示。

综上，本案中劳动合同关于劳动者离职须提前2个月通知的约定有效；马某7月14日递交辞职报告后继续工作是履行合同义务的表现，9月13日N公司通知马某不用上班的意思是告知2个月期满，次日起马某可以不必履行劳动合同；本案中并非N公司解除劳动合同，因此N公司不必支付赔偿金。

【附录】

编写人：蔡建辉(民三庭审判长助理）

一审案号：（2012）松民一（民）初字第630号

二审案号：（2012）沪一中民三（民）终字第781号

二审合议庭：朱鸿(审判长）、裘恩、罗文渊(主审法官）