待岗不能作为用人单位处分劳动者的形式

39．待岗不能成为用人单位处分劳动者的形式——上海W有限责任公司与王某劳动合同纠纷案

【案例要旨】

本案是一起判断待岗能否成为用人单位处分劳动者形式的典型案例。本案例旨在明确：劳动者在工作中违反用人单位依照管理权所作出的规章制度或者工作指示时，用人单位可以对劳动者作出处理，但是处理劳动者必须有法定或者约定的依据。待岗系国家在某个历史时期针对生产经营困难企业对富余职工实行的安置形式，不能成为用人单位处分劳动者的形式。

【案情简介】

上诉人(原审原告）王某。

上诉人(原审被告）上海W有限责任公司(以下简称W公司）。

W公司系上海市治安保卫重点单位。王某于1999年10月进入W公司处工作，2003年7月1日双方签订了无固定期限劳动合同。2011年9月6日，王某至W公司燃料部经理黄某办公室，双方交涉过程中，有一只塑料桶内柴油洒在地上，并溅在黄某身上，W公司即向公安机关报警，当日，上海市公安局闵行分局以涉嫌放火罪对王某作出了刑事拘留。2011年9月20日，该公安分局决定对王某采取取保候审。2011年12月5日，该公安分局以王某的行为尚不构成犯罪为由作出解除取保候审决定。同年12月7日，王某至W公司处上班，W公司告知王某等待通知。同年12月19日，W公司向王某发出了《员工处理意见告知书》，明确：“经公司及工会讨论通过，根据《员工奖惩管理制度》第3条、第4条、《员工考勤管理制度》第2条、第4条、《员工工资管理制度》第7条、第8条、《员工奖金考核管理制度》第5条的规定，决定对王某处理意见如下：（1）自接到该告知一周内向公司提交书面检查。（2）自接到该告知一周内在公司指定地点当面向黄某道歉。（3）自2011年12月5日起至2012年12月4日止（暂定）停职，离厂待岗。2011年9月6日起，停发2011年所有奖金和停止享受企业福利(2011年9月6日前已经发放和享受的不再扣回）；2012年1月起发放上海市规定的最低工资标准的1．5倍生活费，停止享受企业福利……”

王某于2012年2月29日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会作出对王某的请求均不予支持的裁决。王某不服该裁决，遂诉至原审法院，要求判令W公司：（1）继续履行劳动合同，恢复其原工作岗位；（2）支付其2011年10月1日至2012年2月29日期间的工资差额人民币7440元（以下币种相同）；（3）支付其2011年9月6日至2012年4月23日期间的生产奖金9600元。

【审判结论】

原审法院认为，W公司作为用人单位对违纪职工作出相应的处罚是企业行使自主权的体现，但须符合法律规定。本案王某在被公安机关解除取保候审后，W公司对王某采取离厂待岗一年、发放生活费的处罚，显然剥夺了王某作为劳动者基本的劳动权利，有违劳动法的基本原则，故王某要求W公司继续履行劳动合同，恢复原工作岗位的诉讼请求，尚属合理，法院予以支持。

考虑到王某在事件的发生上存在过错，在王某未提供劳动的情况下，原审法院部分支持了王某的工资差额，对生产奖金未予支持。

在此基础上，原审法院作出判决：（1）王某与W公司继续履行劳动合同，W公司恢复王某原工作岗位；（2）W公司于判决生效之日起十日内支付王某2012年1月1日至2012年2月29日期间的工资差额2536．66元；（3）驳回王某的其余诉讼请求。

判决后，W公司与王某均不服，提起上诉，W公司要求撤销原审判决，改判驳回王某在原审中的全部诉讼请求，王某则要求支持其原审全部诉讼请求。

二审法院认为，在W公司这样一个治安保卫的重点单位，王某的行为显属不当，应当承担相应的责任。如果W公司认为王某的行为已构成严重违纪，可依法解除双方的劳动合同，但是王某在被公安机关解除取保候审后，W公司对王某采取离厂待岗一年、发放生活费的处罚，并不符合劳动法的相关规定。W公司主张对王某的处理是根据企业规章制度作出的处理决定，属于企业用工自主权，法院不予采纳。关于王某工资差额、生产奖金的诉请，原审法院的处理，并无不当。故二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【评析意见】

一、用人单位处分劳动者必须有依据

用人单位对于劳动者的处分权在学理上又称惩戒权，对于惩戒权的性质及法源，学理上有不同观点，台湾地区学者黄越钦将此归纳了五种学说：

1．固有权说。此说认为"企业者乃为共同目的而组织之活动团体，基于组织制度之形成，当然即有统制力”，此说将惩戒权看成是企业体存在当然的一种固有(本来的）权能，因此不论采取何种手段亦为合法，结果不啻对基本人权予以否认。

2．契约说。此说否认惩戒权系一种企业固有权，盖一般认为雇用人对受雇人有所谓劳务指挥权，由于雇主对受雇人适切统和的必要，对不服其指挥权之雇用人乃发生一种特别的制裁权。

3．集体合意说。此说仍然维护民法的铁则，即契约必以当事人合意为基础，因此认为就劳动者一方而言，成为一项集体的统一意思，代表劳动者个人意思表示，因此，惩戒权唯于此项团体为合意时始有其存在，此乃契约万能时代残余物。(www.xing528.com)

4．法规范说。此说乃根据劳动基准法之规定，依其规定，法律许可者限于以具备劳动基准法所定要件之工作规则所定之使用者惩戒权。

5．否定说。此说认为劳动契约之二重构造(地位取得固定，劳务提供、工资取得可动性），惩戒权属于固定部分是一种社会的事实，不必法律容认，不过以财产上的惩戒为限，因此雇主一方决定之惩戒其事由乃法的效力完全依民法及其他法律决定之，从而否定所谓雇主对受雇人之惩戒权。^[38]

我们认为，劳动者在工作中违反用人单位依照管理权所作出的规章制度或者工作指示时，用人单位可以对劳动者作出处分，处分的形式可能是警告、记过、罚款等，其处分基础就是企业规章制度。因此，用人单位处分劳动者必须要有依据，这里的依据一是指事实依据，二是指法律依据。

对于事实依据，在本案中，W公司主张王某携带装有柴油的塑料桶至经理办公室，将柴油泼洒在经理身上，并据此提供了王某的讯问笔录，W公司员工黄某、朱某、许某、孙某、姜某的询问笔录，许某、姜某的辨认笔录及上海市公安局物证鉴定中心的《检验报告》等证据予以证明。鉴于上述在案证据均来源于公安机关，故对上述证据的真实性均予确认。因此，W公司的上述事实主张可以得到采纳。

对于处分王某的依据，W公司提供了《员工奖惩管理制度》第3条、第4条，《员工考勤管理制度》第2条、第4条、《员工工资管理制度》第7条、第8条、《员工奖金考核管理制度》第5条的规定，依据上述规定对王某作出处理。其中《员工奖惩管理制度》规定，员工被拘审的，被拘审期间公司停发报酬，改发上海市规定的基本生活费。《员工工资管理制度》规定，待岗：员工在待岗期间，最低工资标准按照公司集体合同中的有关条款规定执行。《公司集体合同》规定，公司执行最低工资保障制度。员工因病或者非因工负伤停止工作，按照公司有关员工因病领病假工资制度实行，其实行后工资收入不低于上海市政府公布的最低工资标准的1．5倍发放。另外《员工考勤管理制度》《员工奖金考核管理制度》的规定也均与发放劳动报酬有关。但是从上述规定的内容分析，对于W公司对王某实行待岗的直接依据并没有在公司规章制度中得到反映。

二、法院对用人单位作出的处分应进行合法性和合理性审查

用人单位对于劳动者处分的依据是否具有合法性，这是审查用人单位对劳动者处分行为的首要条件。只有用人单位对于劳动者处分的依据具有合法性之后才考虑合理性的问题。至于劳动者的违纪行为应当承受什么处罚，才是与其行为比较适应的，应当根据用人单位作出的具体规定、劳动者违纪行为的性质、严重程度、危害程度等因素综合判断。在本案中，事情发生后，W公司对王某作出处理意见：（1）要求王某向公司提交书面检查；（2）要求王某当面向公司经理黄某道歉；（3）停职一年，离厂待岗，停发2011年所有奖金和停止享受企业福利，2012年1月起发放上海市规定的最低工资标准的1．5倍生活费，停止享受企业福利。针对其中最主要的处理决定对王某实施待岗一年的处分，从W公司的规章制度看，并没有企业可以对员工进行待岗处理的规定，因此，W公司对王某实施处分行为的合法性就受到质疑。那么是否规章制度有了待岗的规定，企业就可以对劳动者实施待岗？关键还是要看法律对于这个问题的规定，如果法律对于这个问题是许可的，那么才涉及劳动者的违纪行为与承受的处罚是否相适宜的问题，即只有先解决了合法性问题，才能谈到合理性问题。W公司对王某实行待岗的直接依据并没有在公司规章制度中得到反映，换句话讲，就是W公司并没有可以对劳动者实施待岗的规定，W公司处分王某的合法性就受到质疑。

三、待岗不是用人单位处分劳动者的形式

待岗，顾名思义，就是指员工在保持与用人单位劳动关系的前提下，离开原岗位，用人单位暂时不安排工作岗位，员工等待安排的情况。

国务院1993年颁布的第111号令《国有企业富余职工安置规定》第7条规定：企业可以对富余职工实行待岗和转业培训，培训期间的工资待遇由企业自行确定。《国有企业富余职工安置规定》第8条规定：经企业职工代表大会讨论同意并报企业行政主管部门备案，企业可以对职工实行有期限的放假。职工放假期间，由企业发给生活费。原劳动部劳部发(1994）489号文《工资支付暂行规定》第12条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。1996年颁发的《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第8条规定，用人单位应与本单位富余人员签订劳动合同，对待岗或放长假的应当变更劳动合同相关内容，并就有关内容协商签订专项协议。

因此从上述规定的解读中，我们可以得知，只有企业生产经营困难，才可以对富余人员进行待岗安置。待岗制度针对的是岗位本身，设立待岗制度的初衷是为了使生产经营暂时发生困难的企业通过合理安排岗位，优化企业资源配置，尽快使企业渡过难关，这实质是对生产困难企业进行的一种帮助和救济措施。企业自主根据员工具体情况安排员工待岗，是生产经营困难企业对员工进行安置的一种权宜之计，并非用人单位处分劳动者的形式。

在本案中，王某在W公司这样一个治安保卫重点单位实施这样的行为，其用意是不言而喻的，其中的危害程度是不能用结果来衡量的，应当属于严重违纪，达到了足以解除劳动合同的程度。但是W公司没有解除与王某的劳动合同，而是采取了对王某实施待岗一年的处分措施。但根据上述规定内容以及前述分析，待岗是生产经营困难企业对员工进行的一种安置形式，不是用人单位处分劳动者的形式。因此，W公司对王某实施的行为实行待岗处分属于行使处分权有误，王某的违纪行为与其承受的处分不相适宜。依照《劳动法》^[39]和《劳动合同法》^[40]的相关规定，劳动者构成严重违纪，用人单位可以解除与劳动者的劳动合同。其实，这亦是用人单位对劳动者实施处分权的具体表现，只不过这种处分表现的形式是最高级别的，即双方再无法律关系。针对王某的违纪行为，W公司可以解除与王某的劳动合同而没有解除，即使W公司的规章制度有待岗的规定，由于W公司实施的待岗处分本身不具有合法性，因此，W公司的待岗处分应当予以撤销。一、二审法院对此处理，并无不当。

综上所述，劳动者在工作中违反用人单位依照管理权所作出的规章制度或者工作指示时，用人单位可以对劳动者作出处理，但是处理劳动者必须有法定或者约定的依据。待岗系生产经营困难企业对富余职工实行的安置形式，不能成为用人单位处分劳动者的形式。

【附录】

编写人：王剑平

一审案号：（2012）浦民一（民）初字第15203号

二审案号：（2012）沪一中民三（民）终字第1252号

二审合议庭：王剑平(审判长、主审法官）、蔡建辉、胡静静