郎某某、上海S实业有限公司与M中国有限公司

38．新型竞业行为认定与相关问题之处理——郎某某、上海S实业有限公司与M中国有限公司竞业限制纠纷案

【案例要旨】

在竞业限制纠纷中，应甄别劳动者相关行为之性质，剔出以合法形式掩盖非法目的之法律规避行为，并据此依法裁判，以平衡用人单位无形资产保护与劳动者择业自由之法益冲突。在对待连带责任之诉请时，也应仔细辨析请求权之基础。另，在无明文规定情况下，劳动争议案件中不宜创设性地颁发禁止令。

【案情简介】

上诉人(原审被告）郎某某。

上诉人(原审被告）上海S实业有限公司(以下简称S公司）。

被上诉人(原审原告）M中国有限公司。

2004年5月8日，郎某某与M公司签订聘用合同一份。同日，双方又签订了一份保密协议，主要内容为郎某某在双方雇佣关系存续期间及雇佣关系终止之日起三年内不以直接或间接方式投资经营或参与经营、加入与公司研究、开发、生产、推广，销售同类商品或经营同类业务、具有现实或潜在存在商业竞争机会的企业，否则，郎某某因上述行为而获得的一切利益将归公司所有。作为对郎某某上述竞争性行为限制的对价，公司同意按照双方达成的约定支付补偿金；如公司因郎某某违反该协议而遭受任何损失，郎某某应予以赔偿。该协议构成双方间的聘用合同的附件。

2009年6月8日，郎某某以个人原因为由申请辞职，并于当天离开M公司。

此前的2007年6月7日，郎某某之妻吕某某作为股东，与M公司其他员工及员工亲属共同投资成立了S公司，该公司注册登记的经营范围与M公司部分经营范围类似。

另有成立于2001年的离岸公司，中文名为S工业有限公司，董事为郎某某等四人，均为M公司员工。该公司于2009年5月至6月份间收购与M公司经营范围有涉之黄山B塑粉彩涂有限公司(以下简称"B公司”）。同年8月13日，B公司重新组建新的董事会，郎某某等为董事。

2009年9月8日，M公司发函给郎某某，要求其遵守双方保密协议之约定；根据规定将竞业禁止期限缩短为两年，并按郎某某此前正常年工资的50%，按季度支付年补偿金；向其提供付款账户及郎某某未违反也不会违反上述竞业禁止条款的承诺书。郎某某收函后未予回复。

后M公司对郎某某、S公司提起劳动仲裁，并不服裁决起诉。

原告M公司诉称：郎某某在任职及离职竞业限制期间，严重违反双方协议中有关保密与竞业限制的约定条款，以各种名义设立和经营多家与M公司有竞争关系的公司，造成公司在同一领域产品的销售额和利润降低，蒙受了巨大经济损失，故请求判令：（1）郎某某不得向包括S公司在内的与公司有业务竞争关系的公司投资并提供劳务服务；（2）郎某某和S公司共同连带赔偿违反竞业限制义务而需承担的赔偿金332287．71元；（3）S公司禁止雇佣郎某某或者接受郎某某的劳务服务。

被告郎某某辩称：尽管其与M公司形式上约定有竞业限制，但该约定系针对离职后。2007年和2008年期间其尚未离职，故不适用。且在其离职后，M公司未支付补偿。M公司不能单方面要求其履行竞业限制义务，况且M公司也没有证据证明其违反了竞业限制约定。另外，S公司所从事的业务与M公司经营的产品不存在相同和竞争的关系，故M公司的请求没有依据。

被告S公司辩称：郎某某与本公司没有劳动关系，本公司和郎某某承担连带责任缺乏依据。本公司与M公司无竞争关系，M公司即使有损失，在法律上与本公司也没有因果关系。对于本公司的人事制度，M公司无权干涉。故S公司不同意M公司的诉讼请求。

【审判结论】

原审法院认为：M公司与郎某某签订的劳动合同及保密协议合法有效，双方均应自觉履行。郎某某在双方劳动关系存续期间，其妻吕某某作为S公司的股东经营与M公司同类的化工产品，这些情况郎某某未告知M公司，使M公司有理由相信郎某某间接参与了S公司的经营，违反了在M公司工作期间的忠诚义务以及不得从事有损M公司利益的业务之约定。

郎某某作为董事的S工业有限公司于2009年5月受让了B公司的股份，而该公司也是经营化学类产品的企业。此时，郎某某仍在M公司工作。同理，M公司更有理由相信郎某某从事了与M公司相同或类似的业务，从而损害M公司的合法权益。因此，郎某某应承担违约责任。

郎某某离职后，应履行竞业限制的义务，同时享有M公司支付补偿金的权利。虽然事实上双方未对补偿金进行约定，但M公司在郎某某离职后发函给郎某某表示将竞业禁止期限改为两年，并承诺以郎某某正常工资的50%支付补偿金，而郎某某却未给M公司回复。可见，M公司并非故意不支付补偿金，郎某某仍有权予以接受。

从已查明的事实看，显然，郎某某的行为已违反了保密协议的约定，未遵循诚实信用的原则，未履行竞业限制的义务。如果对郎某某的行为不加以制止，将不利于企业正常的发展，不利于经济健康有序的增长，所以郎某某应立即停止违约行为。M公司要求郎某某不得间接向S公司提供劳务，实质是申请法院采取防患于未然的措施。在一个资源有限(相对于人们的欲求）的世界中，法律不能采取措施来防患于未然，显然不符合法律所追求的终极价值之一效率的目的。在损害赔偿不能适用或满足被害人的情况下，法院可以根据当事人之情况颁发禁止令，禁止加害方或违约方从事某一行为。我国在知识产权保护、认定欺诈成立对信用证开证行支付货款限制、宣告缓刑犯罪分子活动限制等方面，已经运用这一救济手段。M公司的该项请求系继续履行双方竞业限制义务的具体化，是双方约定及法律所规定郎某某不能作为的从形式至内容的要求，故予以支持。

关于M公司要求S公司对郎某某的赔偿责任承担连带赔偿责任的争议，原审法院认为，S公司形式上是郎某某之妻与他人合股而设立，看似非郎某某参与的公司，但郎某某就是利用这种方式规避法律刚性规则，实质内容让一般人都能意识到其中奥妙，对外S公司与郎某某分离，达到实则公司与郎某某同一的目的。为此，郎某某与S公司的这种行为是恶意的。S公司应当对郎某某的赔偿责任承担连带责任。M公司要求S公司禁止雇佣郎某某或者不接受郎某某的劳务，实际上也是要求郎某某不得间接的从事S公司的业务。由于本案中郎某某在职时不遵循诚实信用原则，离职后违反竞业限制义务是隐性的，属于郎某某要继续履行保密协议的范围，故不另在判决主文中表述。

关于郎某某赔偿的金额问题，M公司主张以S公司2007年至2009年的利润总额，参考郎某某之妻在S公司所占股份比例，计算赔偿损失。原审法院认为，从法律规定层面上分析，S公司是经有关主管部门批准设立的，该企业只要合法经营，应该受到法律的保护，由于本案确认郎某某违约及S公司侵权是综合各种因素考虑，M公司在客观上遭受到的侵害及直接损失难以考量，因此M公司以S公司三年来的利润总额按比例要求赔偿，尚缺乏事实依据，难以采纳。原审法院将结合实际，对郎某某作出惩罚性赔偿处置，以维护企业正常经营发展，抑制任何有违诚实信用、规避法律之行为，具体金额将依法酌情判处。(www.xing528.com)

综上，原审法院判决：（1）郎某某继续履行竞业限制义务；（2）禁止郎某某于2011年6月7日前间接或直接参与S公司的经营及提供劳务；（3）郎某某赔偿M公司30万元；（4）S公司承担连带赔偿责任。

二审认为：保密协议及其中竞业限制条款均属有效，郎某某应当遵守。根据双方保密协议约定，受限制的竞业形式不单单指向受雇，亦包括投资与经营。虽无证据表明郎某某直接与S公司建立劳动关系，但在婚姻关系存续期内，夫妻一方基于共同利益的对外行为难以认定为一方的个人行为。本案中，在无其他相反证据的情况下，郎某某之妻对S公司的投资行为可以认定为郎某某间接投资了受限制的企业，并且郎某某就其妻对S公司的投资收益在法律上亦有平等的处理权。另外，郎某某之于S工业有限公司及B公司的相关行为亦可以认定为其违反了双方保密协议的约定。就郎某某违约责任之具体核定，结合郎某某违约行为的各方情节，认定原审酌定数额并无不当，可予维持。

关于S公司是否应当承担连带赔偿责任问题，S公司认为原审认定依据不足。因法定连带责任有着较为严格的限制条件，就其认定不宜超越相关法律规定。本案中，无证据显示S公司曾于郎某某仍在M公司任职期间与其建立劳动关系，故《劳动合同法》第91条的相关规定在本案中并不适用。另外依连带责任内容之不同，可将连带责任划分为违约连带责任与侵权连带责任。本案中，系以郎某某存在违约行为而判令其承担违约责任，基于合同相对性及法人独立性，S公司既非保密协议的合同相对方，亦非违约行为的实施主体，故判令S公司就郎某某的违约行为而承担违约连带责任依据不足。

最后，因郎某某竞业限制义务之履行期限已在本案审理期间届满，故原审判决主文第1项在明确截止期限即2011年6月7日的情况下可予维持。原审判决主文第2项实际已涵盖在第1项中，并无单独列明之必要，故依法予以撤销。综上，二审法院判决维持原审判决第1、3项，撤销原审判决第2、4项。

【评析意见】

一、非典型竞业行为之推定

与传统竞业限制纠纷案件不同，本案的当事人并非直接与受限制用人单位建立劳动关系，而是本人或其近亲属投资经营与原用人单位经营范围有交集之公司，意图以此规避己方义务。我们认为，郎某某通过其妻的投资经营行为实际可被判定为以合法形式掩盖非法目的。基于婚姻家庭法之原理与世俗观念，其投资行为系以夫妻共同财产为基础，投资收益亦将归入夫妻共同财产，故实难将其妻对S公司的相关行为与郎某某本人分割剥离。

二、未实际领取补偿金的抗辩是否成立

在双方未约定或不能达成一致意见的情况下，司法实践中一般按照劳动者上一年度平均工资的20%～50%核定离职竞业补偿金标准，故本案M公司愿按郎某某年工资的50%，按季度支付年补偿金的意思表示可视为对双方保密合同中离职竞业限制条款的效力补强。

在离职竞业限制协议中，除非双方另有约定，用人单位支付补偿金的义务与劳动者履行竞业限制的义务在性质上应属于同时履行义务，劳动者并不享有后履行抗辩权，补偿金的支付并不构成劳动者是否履行竞业限制义务之先决条件。另外，劳动者应当按照约定积极配合受领补偿金。具体到本案，虽然M公司实际并未支付补偿金，但系因郎某某非善意的消极不作为所致，且由于双方合同义务并无先后履行顺序，故郎某某并无因其未实际受领补偿金而可不履行离职竞业限制义务的抗辩权。

三、禁止令在劳动争议案件中的适用性

禁止令（Injunction），也称禁令、强制令，是指在诉讼过程中，侵权明显成立的，法院根据权利人或利害关系人的申请，在对争议事项进行全面审理之前，作出要求侵权当事人实施某种行为，或禁止一定行为的命令。^[36]我国现行民商事法律中的禁止令主要集中于对知识产权的保护，劳动争议类案件能否适用并无明文规定。

但就禁止令的性质来看，针对的是侵权行为的重复或预期发生，并非对应违约行为。虽然国外曾在劳动争议案件中颁发过针对具体将任职公司的禁止令，但该禁止令亦是基于对“不可避免的披露”原则（Inevitable Disclosure Doctrine）的运用而防范可能的侵犯商业秘密的行为。^[37]劳动争议中的竞业限制纠纷案件，其诉请基础在于双方是否存在合法有效竞业限制的约定及劳动者是否存在违约行为，而违约行为所对应的法律责任根据现行法律仅限继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。

故禁止令无论在明文规定还是在法理分析上均不宜在劳动争议案件中适用。本案中所谓"禁止令”所欲实现的救济实际已包含在要求郎某某继续履行竞业限制义务的判决当中，另行颁发亦无必要。

四、连带责任的判定

连带责任作为一项严厉的民事责任，对之判定应审慎有据。连带责任依其来源不同，可分为约定连带责任与法定连带责任。本案中，当事人之间对此并无约定。而劳动争议案件中，用人单位与劳动者承担法定连带责任仅限于《劳动合同法》第91条规定的"用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失”之情形。条件限定在劳动者未经原用人单位同意即建立双重劳动关系，虽郎某某之妻在郎某某任职于M公司期间即投资设立S公司，但无证据显示期间双方已直接建立劳动关系，故法定连带责任在此并不适用。另外依连带责任内容之不同，可将连带责任划分为违约连带责任与侵权连带责任。违约连带责任即指当事人共同违反合同规定而产生的连带责任，侵权连带责任即指当事人共同侵权行为造成损害发生而产生的连带责任。本案中，系以郎某某存在违约行为而判令其承担违约责任，基于合同相对性及法人独立性，S公司既非保密协议的合同相对方，亦非违约行为的实施主体，故判令S公司就郎某某的违约行为而承担违约连带责任依据不足。因本案系劳动争议之诉并非民事侵权之诉，故关于S公司是否与郎某某存在共同侵权行为而应承担侵权连带责任，不应在本案中进行审查并作出裁判。

【附录】

编写人：蒋克勤(民三庭审判长）、叶佳(民三庭书记员）

一审案号：（2010）徐民一（民）初字第6240号

二审案号：（2011）沪一中民三（民）终字第1294号

二审合议庭：蒋克勤(审判长、主审法官）、李弘、侯晓燕