张某某与上海N环境科学工程技术有限公司劳动关系案

37．多重身份当事人劳动关系之判定——上海N环境科学工程技术有限公司与张某某确认劳动关系上诉案

【案例要旨】

并非提供"劳动”的当事人就可被认定与用人单位建立劳动关系而构成劳动法上的劳动者。在当事人兼具诸如公司股东、监事、副总经理等多重身份时，其与公司之间的关系应审慎对待。个案处理中，应通过合理的责任分配来辨析双方之间是否具有劳动关系的特点，从而剔除"劳动”对应其他行为性质之可能性，以平衡当事人间的权利义务。

【案情简介】

上诉人(原审被告）上海N环境科学工程技术有限公司。

被上诉人(原审原告）张某某。

张某某与房某某，于2000年至2009年间存在同居关系，并在2004年3月30日各出资1000万元成立上海N环境科学工程技术有限公司(以下简称“N公司”）。章程记载房某某担任法定代表人与执行董事，张某某担任监事。

2007年8、9月间，N公司曾先后出具两份授权委托书，授权张某某处理某两处项目的招标活动，均载明张某某的职务为常务副总。2009年4月21日，因张某某需购房，N公司出具收入证明载明：张某某系N公司常务副总，工作5年，最近一年税后月工资为8000元。

2009年8月10日，张某某申请劳动仲裁，称其自2004年3月在N公司处担任常务副总至今，全面负责销售、进出口等各方面工作，但双方未签订劳动合同，N公司亦未按约支付月工资及缴纳社保，仅在期间支付过一笔2万元款项，故申请仲裁，要求N公司支付工资、未签劳动合同双倍工资差额合计约74万元，并补缴上海市外来从业人员综合保险。N公司辩称张某某系公司股东，从未在公司领取过工资，双方之间并未建立劳动关系，故不同意张某某各项请求。仲裁委员会认为，张某某未提供足够证据证明其作为劳动者与N公司存在劳动关系，决定不予受理。张某某不服，遂涉讼。另自2004年3月30日起，张某某无上海市外来从业人员综合保险缴费记录。

【审判结论】

一审认为，张某某作为N公司的股东之一，在公司成立后担任监事，N公司曾多次出具法人代表授权书授权张某某处理相关的招标活动，并确认张某某是N公司的常务副总，2009年4月21日N公司又出具个人收入证明确认张某某是N公司的常务副总，上述证据足以证明双方之间存在劳动关系；N公司就对其双方未建立劳动关系的辩称未提供证据予以反驳。故N公司应当支付张某某拖欠的工资及为其缴纳综保。待付工资按照收入证明记载之8000元计算，减去张某某自认已获取金额，N公司尚应支付49．3万元。另N公司须为其补缴。2004年4月至2009年7月的上海市外来从业人员综合保险费。

但张某某是N公司的股东及常务副总，是签订劳动合同的执行者及操办者，故张某某要求N公司支付未签劳动合同双倍工资差额部分的请求，于法无据，不予支持。

二审认为，劳动关系兼具人身依附性与报酬给付性特征，其实质是劳动者接受用人单位的管理，在某段期间内持续性为用人单位提供劳动并获取报酬。本案中，在张某某主张与N公司劳动关系存续期间，其兼具多种身份，既是N公司的股东与监事，并与N公司法定代表人房某某存在同居关系。因此，判断张某某与N公司之间是否存在劳动关系，还须从劳动关系的本质出发。

从张某某提供之个人收入证明来看，该证明反映张某某在2009年4月21日前一年内月均已实际获取税后收入为8000元，而与其只于2009年4月收取2万元、之前并未获取报酬的陈述不符，故对该证据之记载内容难以采信。另外，如双方持续性地存在劳动关系，张某某作为劳动者5年一直未领取劳动报酬与常理不符，张某某未对其作为劳动者缘何5年未领取劳动报酬进行合理解释，亦未就曾向N公司主张权益进行举证，故难以判定双方之间具有劳动关系之报酬给付性特征。

张某某主张其从2004年3月至2009年7月担任N公司常务副总，持续性地为N公司提供劳动。但从其所提供的法人代表授权书等材料来看，即使能被采信，也仅反映其在2007年少数月份的相关情况。一般而言，如张某某确实作为主持日常工作的常务副总，办理公司对外所有事物，就举证能力而言，应掌握可证明上述期间的具体工作内容的充足证据。然张某某未能明确阐述其作为常务副总之工作内容，亦未能就2004年3月至2009年7月持续性地为N公司提供劳动完成举证责任。仅凭张某某提供的上述证据材料，难以判定张某某与N公司之间具有劳动关系之人身依附性特征。

综上，二审法院难以认定张某某在2004年3月至2009年7月作为劳动法意义上的劳动者为N公司提供劳动。故张某某基于劳动关系存在而主张的各项请求，难以得到支持。二审基于双方之间不存在劳动关系，维持了原审驳回张某某要求N公司支付应签未签书面劳动合同双倍工资差额之诉请的判决；并改判N公司无须支付张某某2004年4月至2009年7月工资49．2万元，亦无须为其缴纳上述期间的上海市外来从业人员综合保险费。

【评析意见】

一、当事人多重身份之甄别

在许多中小企业中，股东人数较少，管理层规模小，出于成本、股东之间的信任等因素考虑，公司往往不专门外聘职业经理人，而是由股东身兼数职，对公司日常管理经营事项亲力亲为。(www.xing528.com)

本案中，从表象上看，张某某同时具有四重身份：一是N公司股东，二是N公司监事，三是N公司副总经理，四是在对应期间与N公司法定代表人房某某存续同居关系。在判断劳动关系过程中，必须要对张某某的重重身份进行剥离，找出其符合"劳动者”的特征。

首先，张某某的监事与副总经理身份存在法律上的冲突。根据《公司法》第52条第4款的规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。由于该条规定系法律的强制性规定，如若违反应认定行为无效。但需指出的是，如果张某某实际履行了副总经理职责，即便任命职务的行为无效，亦不能否认其劳动法意义上提供劳动行为的效力。张某某的四重身份中，结合其自身之陈述，唯一能与劳动关系相关联的就是"副总经理”身份。也即，如果要认定N公司与张某某之间存在劳动关系，必须要确认张某某担任N公司副总经理并实际履行了副总经理职责。

其次，张某某的股东身份使得对本案争议的认定变得复杂。股东在从事具体事务时，其行为是投资者本身的经营行为或是劳动者的服务行为在形式、外观上或会混同，很难区隔。在实践中，很难辨析一个具有股东身份的高级管理人员拟定董事会会议讨论内容及纪要、制订公司管理规定、制订公司营运方案这些行为(或如本案的负责招投标事宜）究竟是行使投资者权利之行为，还是履行劳动者职责之行为。尤其是当这样的行为互利于其自身和公司的利益时，即便当事人自身都很难对这一行为的性质作出准确的界定。

第三，鉴于张某某与法定代表人之间的特殊关系，不排除其行为的代理性质。在张某某所主张权益期间，其与N公司法定代表人房某某存续同居关系。由此，张某某在从事相关招投标事项时亦存有基于人身信任而产生的个人代理情形之可能。

正因为张某某具有上述多重身份，其在从事相关招投标事项时所提供的“劳动”是否属于具有隶属性质的劳动具有不确定性，仍需其进一步佐证。

二、劳动关系的本质与特征

研究具体个案的当事人之间是否具有劳动关系，首先应厘清与把握何为劳动关系。我国相关立法对劳动关系没有作出明确界定，通说认为，劳动关系具有从属性质，“在劳动契约双方当事人平等自由的表象下面，实际上没有东西有别于已被克服的制度中的劳动活动从属性。”^[33]从属性应包括人身从属性与经济从属性。人身从属性是指在法律及行业规范的范围内，劳动者所从事的任何工作都是在雇主直接或者间接的控制之下，由雇主单方决定工作的场所、时间、标准等具体内容，并在整个工作进程中服从雇主的指挥以及接受雇主的监督。经济从属性是指劳动者完全纳入雇主经济组织与生产结构中，劳动者使用雇主的生产资料以及各种资源从事生产劳动，工作成果及劳动收益都属于雇主，商业风险与经营责任亦由雇主承担。^[34]

劳动关系的从属性决定了其具有持续性之特征，即在可预期的特定期间内，劳动者将(已）让渡劳动力及其附随价值，持续性地在雇主的控制与管理下，处于工作或者工作准备状态。如此则工作时间可依劳务给付之程度分为以下数种状态：“（1）实际从事工作之时间；（2）备勤时间：虽未实际从事工作，但处于随时注意准备给付其劳务之状态，主要以工作内容具有断续性质之服务业人员，以及监视性、间歇性工作较常发生者为限，如银行柜员、电话接线生、接待人员、消防人员等。（3）待命时间：劳工基于特别约定或雇主之指示，于特定时间内在雇主指示地点等候，遇有必要情况随时处理雇主交付之工作。（4）候传时间：劳工于此情况下并无停留于特定地点之义务，仅须告知雇主其所停留之处所及联络可能性。如医护人员紧急状况之传唤。”^[35]

三、当事人应就从属性完成举证责任

对于劳动关系是否存在，应当由提出主张的一方当事人承担举证责任。本案中，自2004年至2009年期间，张某某能够证明其从事的实际工作仅为2007年8月、9月期间从事两处项目的招标活动。即便如张某某所说，N公司并未要求张某某提供劳动，但如若双方在此期间存续劳动关系，张某某应当在工作日中处于备勤状态、待命状态或是候传状态。张某某自称为主持日常工作的常务副总，办理公司对外所有事务，应当对自己的职责有清晰描述，并掌握一定可证明上述期间具体工作内容的证据，但其一没有证据证明自身长期、固定地为N公司提供劳动，二没有证据证明持续性地接受N公司的管理，处于工作准备状态。

工资系劳动者提供持续性劳动的对价，也是常态化、固定性发放的款项。张某某自述只于2009年4月收取2万元，之前并未获取报酬。如双方建立确属是劳动关系，张某某作为劳动者5年一直未领取工资与常理不符。正因为张某某身份之多重性，其收取的2万元款项性质亦无法简单地归于提供劳动之对价的工资，亦有股东权益之可能。故法院要求张某某对作为劳动者缘何5年未领取工资进行合理解释，并就其自述曾向N公司主张权益进行举证，以排除该款项系其他性质收入的可能性。但张某某既未提供合理解释，也未能完成举证。

综合以上分析，张某某并未实际履行副总经理的职责，没有以劳动者身份持续地为N公司提供劳动，N公司也并未对其进行管理和指挥。双方之间的法律关系不符合劳动关系的从属性特征，不能认定为劳动关系。

【附录】

编写人：蒋克勤(民三庭审判长）、叶佳(民三庭书记员）

一审案号：（2010）金民三（民）重字第3号

二审案号：（2011）沪一中民三（民）终字第222号

二审合议庭：蒋克勤(审判长、主审法官）、李弘、徐焰