工程施工中劳动关系认定的案例

36．工程施工中劳动关系的认定——王某与H建设集团股份有限公司劳动争议上诉案

【案例要旨】

劳动者是否接受用人单位的管理，是认定劳动关系的本质条件。不具有用工主体资格的组织或自然人将工程挂靠在建筑施工等企业，该组织或自然人招用的劳动者与企业之间是否存在劳动关系，亦应依据劳动者是否接受用人单位的管理来确定。

【案情简介】

上诉人H建设集团股份有限公司(以下简称H公司）。

被上诉人王某。

王某曾在H公司承建的工地上工作，双方未签订劳动合同。H公司为王某缴纳了2005年5月至2006年4月期间的上海市外来从业人员综合保险。2009年12月21日王某在污水处理厂工作时吸入硫化氢导致脑出血。2010年7月21日，案外人严某与王某签订协议，约定严某补偿王某46000元，并由严某安排较轻的工作。

2010年8月，王某申请仲裁，请求确认1995年6月至2010年9月26日期间王某与H公司存在劳动关系。仲裁庭审中，H公司确认2005年5月至2006年4月与王某存在劳动关系。仲裁机构按H公司的认可作出裁决。王某不服，诉至原审法院。

一审中，H公司辩称：案外人严某与H公司的法定代表人系同乡。由于严某不能以自己的名义承接工程，因此以H公司的名义承接，挂靠H公司，在挂靠期间严某为王某办理了综合保险。王某只在严某有工程期间存在事实劳动关系。

【审判结论】

一审法院经审理认为，王某在H公司处工作，王某付出的劳动是H公司业务的组成部分，双方之间形成劳动关系。H公司招用王某，但未办理用工手续。因此，依照《劳动法》第2条第1款的规定，判决王某与H公司1995年6月15日至2010年7月14日期间存在劳动关系。

H公司不服，上诉称2006年4月严某挂靠工程全部结束，之后严某挂靠在案外人上海海怡建设(集团）有限公司，并由该公司为王某缴纳综合保险。污水处理厂工程项目并不是H公司的项目，因此王某与H公司不存在劳动关系。二审中提供了盖有上海市建设工程交易中心闵行劳务交易分中心综合保险业务受理章的机读信息，证明案外人上海龙元建设工程有限公司总包的东苑古龙城商品房二期三标段为王某缴纳了2008年10月至同年11月期间的综合保险；案外人上海市闵行区市政工程有限公司总包的马桥北部地区截污纳管工程缴纳了2009年5月的综合保险；上海龙元建设工程有限公司总包的古龙住宅小区(北块）二期商业缴纳了2009年6月至同年8月的综合保险；上海海怡建设（集团）有限公司总包的110KV召楼输变电工程缴纳了2009年12月的综合保险。王某则不接受H公司的主张。

二审庭审中，王某陈述，其一直跟着严某工作，工资也是严某手下的会计以现金方式支付。对H公司二审提供的新证据真实性、合法性没有异议，但认为缺乏关联性。

二审法院审理认为，王某系严某招用从事机电工作，并由严某每月发放劳动报酬，H公司未对王某进行过管理，因此王某与H公司不具有劳动法意义上的从属关系。原审法院判决确认1995年6月15日至2005年4月、2006年5月至2010年7月14日期间王某与H公司之间存在劳动关系有误，应予纠正。依照《民事诉讼法》第153条第1款第(3）项之规定，判决：撤销原审判决，改判H公司与王某2005年5月至2006年4月期间存在劳动关系；驳回王某的其余诉讼请求。

【评析意见】

一、工程施工中不能仅依工作地点认定劳动关系(www.xing528.com)

劳动关系的认定中，工作地点是一个很重要的考量因素。一般说来，设在工作地点的单位可能被认定为用人单位。但工程施工中，这个考量因素几乎可以忽略不计。因为建设工程施工的一大特点就是人员流动性大。工程建设前，没有用人单位，也没有劳动者。一旦工程开始建设，负责基础建设的施工人员，负责监理的监理人员，负责指导施工的技术人员，负责工地安全的保安人员，负责核对施工材料的管理人员等各种与工程有关的人员纷至沓来。就这些人员而言，都难以仅凭工作地点而认定工程的业主为用人单位。

二、承担用工主体责任并不意味着就是用人单位

劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。那么，如果符合该条规定的情形，H公司承担用工主体责任是否就意味H公司就是用人单位？不尽然。一是认定为用人单位需承担的是劳动法上的义务，包括支付工资、奖金、福利、社会保险等，而法律法规并未对用工主体责任的范围或内容作出相应的规定，因此难以将两者等同起来。二是劳动关系中很重要的一个特点就是劳动者接受用人单位的管理、约束。而"该组织或自然人招用的劳动者”通常是受招用的"该组织或自然人”的管理、约束，并不受建筑施工、矿山企业的管理、约束。三是有关法律或司法解释规定了发包人的责任，该责任可以认定为属于用工主体责任的范畴，但却不能认定为劳动法上的责任。如最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；《安全生产法》第86条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。

三、表见代理的前提是相对人相信行为人具有代理权

在认定劳动关系的案件中，有时劳动者会援引表见代理的规定。《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。一些案件中劳动者会提出，其以为招聘的人代表单位，因此应由单位作为被代理人承担责任——即劳动法上的责任。这种理由常见于加工、承揽等关系中，不能说全无道理，但实践中依此认定为劳动关系的确实也鲜有所见。需注意的是，即使以该理由认定劳动关系，至少应符合一个条件——应使相对人相信行为人有代理权，如是被代理单位负责从事人事管理的高级管理人员。如果行为人不是被代理单位的员工，也不具有令人相信其具有代理权的其他事由，将不构成表见代理。本案中，没有证据证明严某是H公司的员工，事实上，王某也没有指认严某是H公司的员工，因而难以按照表见代理的规定来认定劳动关系。

四、劳动关系应以是否存在管理、约束关系来认定

劳动关系的认定是一个颇为复杂的问题。上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（沪高法民一〔2002〕6号）指出，用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束，用人单位向劳动者发放"工作证”或"服务证”等身份证件，或填写"登记表”、“报名表”、允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的，可认定双方之间形成劳动关系。劳动和社会保障部在劳社部发(2005）12号文中指出，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，则劳动关系成立。该文还指出，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的"工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等，可作为认定劳动关系供参照的凭证。

就本案而言，虽然王某付出劳动是H公司的业务组成部分，但H公司未向王某发放"工作证”或"服务证”等身份证件，王某也没有填写过"登记表”、“报名表”。尤其是二审中王某自认发放报酬的是严某下面的会计，并非H公司发放劳动报酬，而且王某是"跟着”严某工作，而不是接受H公司的管理、约束，因此不应认定王某与H公司之间存在劳动关系。从二审中H公司补充提供的综合保险缴纳情况来看，不同的时间段内王某具体提供劳动的工程都不相同，该时间段内的综合保险也是由相应的施工单位缴纳，而不是H公司缴纳，也充分说明王某是人随着工程走的特点，而不是与H公司之间存在着持续而稳定的劳动关系。这与最高人民法院相关规定的精神也是相一致的。最高人民法院《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办〔2011〕442号）中也明确：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

本案中，基于仲裁期间H公司的自认，以及H公司缴纳了相应期间的综合保险的事实，认定该时间段内双方存在劳动关系，而其他时间段不存在劳动关系，是妥当的。

【附录】

编写人：蔡建辉(民三庭审判长助理）

一审案号：（2010）闵民一（民）初字第16341号

二审案号：（2011）沪一中民三（民）终字第2273号

二审合议庭：朱鸿(审判长）、罗文渊、裘恩(主审法官）