商厦入驻商家劳动关系调查

35．商厦与入驻商家营业员劳动关系辨析——上海A商厦有限公司与殷某劳动合同纠纷案

【案例要旨】

本案是一起判断商厦管理公司与入驻商家营业员是否存在劳动关系的典型案例。本案例旨在明确：劳动关系兼具人身属性和财产属性，其建立以用人单位和劳动者达成合意为必要。商厦管理公司对入驻商家营业员的管理与用人单位对劳动者的管理有本质不同。

【案情简介】

上诉人(原审被告）上海A商厦有限公司(以下简称A商厦公司）。

上诉人(原审被告）上海B贸易有限公司(以下简称B贸易公司）。

被上诉人：殷某。

原审被告：上海C贸易有限公司(以下简称C贸易公司）。

2007年12月23日，A商厦公司与B贸易公司签订房屋租赁合同书，约定租赁面积为2号楼一楼门面25平方米等，租赁期限为2008年1月1日起至2008年12月31日止。A商厦公司和B贸易公司的法定代表人均为童某。B贸易公司又与C贸易公司签定了房屋租赁合同书，约定C贸易公司租赁一楼商场经营一部联合柜，租赁用途为销售"私房小厨”系列产品，租赁期限为2008年4月1日至2008年12月31日。双方另约定，C贸易公司委派的营业员必须遵纪守法，文明经商，优质服务，遵守B贸易公司的各项管理制度，服从B贸易公司的管理。“私房小厨”柜台没有悬挂营业执照。

2006年11月30日，殷某由案外人范某招聘进入A商厦公司"私房小厨”柜台工作，担任营业员一职，双方未签订书面劳动合同。2007年11月14日，殷某的户口自外省市迁入上海市。案外人D图文制作社为殷某缴纳了2008年4月至2009年5月期间的社会保险费。2009年5月3日，范某单方电话告知殷某终结劳动关系。

2010年12月15日，殷某以A商厦公司为被申请人向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决A商厦公司为其补缴社会保险、支付加班工资、未休年休假折算工资、提成、双倍工资差额、代通金以及违法解除劳动关系赔偿金等。仲裁委员会以殷某的请求事项已超过申诉期限，作出决定不予受理的通知。殷某不服该决定，遂诉至原审法院，诉请同前。

原审庭审中，C贸易公司表示，其租赁汇联公司柜台后，实际由案外人范某负责，没有就异地经营进行过工商登记。

【审判结论】

原审法院认为，根据已查明的事实，2006年11月30日起，殷某在A商厦公司内的"私房小厨”柜台工作。A商厦公司未提供证据证明殷某在入职时或工作期间知晓租赁的情况。“私房小厨”柜台在实际经营活动中，并未使用其他公司的营业执照，而是使用了A商厦公司的营业执照对外经营，故A商厦公司名为租赁实为出借营业执照。作为劳动者，殷某在入职时向A商厦公司支付保证金，领取A商厦公司的工号牌，在A商厦公司内上班，其主张为A商厦公司工作，符合常理。因此，A商厦公司应承担用工主体的法律责任。

在此基础上，原审法院结合其他相关事实，判决：（1）A商厦公司为殷某补缴2006年11月至2007年11月期间的外来从业人员综合保险费；（2）A商厦公司向上海市某区社会保险事业管理中心为殷某补缴2007年12月至2008年3月期间的社会保险费2838．50元（其中个人应缴社会保险费650．80元）；（3）殷某将个人应缴的社会保险费650．80元交予A商厦公司；（4）A商厦公司支付殷某2008年10月、2009年1月法定节假日加班工资差额322．76元；（5）A商厦公司支付殷某2008年未休年休假5天的折算工资661．95元；（6）A商厦公司支付殷某2008年2月1日至12月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额14456．13元；（7）A商厦公司支付殷某2009年2月、3月的提成差额144．10元；（8）A商厦公司支付殷某2009年4月1日至5月2日的工资及提成1624．47元；（9）驳回殷某的其余诉讼请求。

判决后，A商厦公司与B贸易公司均不服，提起上诉，要求撤销原审判决，改判驳回殷某在原审中的全部诉讼请求。

二审法院认为，殷某虽然在A商厦公司经营的A商厦从事了劳动，但殷某在原审中确认其系由范某招聘进入A商厦担任"私房小厨”柜台的营业员，并由范某负责其日常的工作。从殷某在原审中提供的2008年4月、5月、8月至2009年3月的工资发放凭证显示，殷某每月的工资条系范某手写，且由范某直接给予结算。殷某在原审中亦陈述，2009年5月3日范某单方电话告知其终结劳动关系。而殷某并未提供证据证明范某系A商厦公司员工或范某所为系代表A商厦公司。

综上，二审法院认定，根据现有证据尚不足以证明A商厦公司与殷某之间有建立劳动关系的意思表示，A商厦公司与殷某之间并不符合劳动关系的特征，双方之间的关系不能认定为劳动关系。故撤销原审判决第一至八项，改判A商厦公司无需支付相应款项。

【评析意见】

本案中，判断殷某要求A商厦公司支付未签劳动合同双倍工资差额、缴纳社会保险等主张是否成立的前提是双方是否存在劳动关系。鉴于殷某并未与任何单位签订书面劳动合同，本案争议的焦点及作出判决的前提实际为双方是否存在事实劳动关系。

一、劳动关系的建立须有用人单位和劳动者的合意(www.xing528.com)

“劳动契约之成立以双方当事人有合意为必要，雇主与受雇人必须对于契约必要之点有意思表示并且合致。”[28]也就是说，用人单位和劳动者意思表示一致是劳动关系建立的必备要件。典型的表现形式如用人单位在报纸、网络上发布招聘公告(即要约邀请），劳动者看到公告后前往应聘，用人单位经过考察发出录用通知(即要约），劳动者按照用人单位的录用通知要求前往就职或签订合同(即承诺），此时双方达成建立劳动关系的合意。

在建立劳动关系的过程中，意思表示可以通过明示方式作出，也可以通过默示方式作出。明示是指行为人用明确可知的方法直接表达其意思，包括口头、书面、公告和视听等形式。默示指行为人用一定方式间接地表达意思，包括推定和沉默形式。

本案中，殷某提出A商厦公司支付未签劳动合同双倍工资差额、缴纳社会保险等主张暗含的意思表示为：殷某认为自己是为A商厦公司提供劳动，与A商厦公司建立劳动关系。那么，在没有订立书面劳动合同、A商厦公司庭审中也否认与其建立劳动关系的情况下，如何判断殷某进入A商厦"和记小厨”柜台工作时有无和A商厦公司达成合意？由于只能在法律法规有明确规定或当事人之间有明确约定的情况下，沉默才能成为意思表示的有效形式，而本案并不存在类似情形，接下来我们要考察的是，A商厦公司是否作出过可以推定其与殷某建立劳动关系的积极作为。

我们看到，A商厦公司并未支付过殷某劳动报酬，也未为其缴纳社会保险；殷某的劳动报酬由范某支付，且没有证据证明范某的行为代表A商厦公司。A商厦公司实施的积极行为仅仅是对殷某进行了一定程度的管理，如要求其遵守商厦营业时间、发放其工号牌等，那么从中能否推定A商厦公司有建立劳动关系的意思表示呢？

二、从劳动关系的本质属性分析A商厦公司的行为

“劳动法上的劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系”，[29]兼具财产属性和人身属性。一方面劳动关系是劳动者与用人单位之间以劳动力为对价的财产关系。“需要使用劳动力资源的资本方与需要出卖劳动力使用权换取生活资料的劳动力携带方——劳动者，在平等自愿的基础上依法达成一种交换。”^[30]劳动者并非为自己劳动，而是为用人单位的营业目的而劳动。用人单位通过使用劳动力实现生产经营目的，劳动者通过使用劳动力获取劳动报酬。另一方面，劳动关系也兼具劳动者对用人单位的人身依附关系，这种人身属性表现在，用人单位可以在合同期限内排他性使用劳动力，劳动者须服从用人单位的指示及其制定的工作规则，在用人单位安排下从事劳动，并接受用人单位的检查及制裁。

本案中，从财产属性看，殷某由范某招聘到"私房小厨”柜台担任营业员，但范某并非A商厦公司的管理人员或委托代理人，而是原审被告C贸易公司的代表，范某将殷某招聘进来是为实现C贸易公司的利益。A商厦公司并未直接使用殷某的劳动力，也从未支付过殷某劳动报酬，为其缴纳社会保险。并且，殷某每月的工资条系范某手写，由范某直接给予结算。殷某与A商厦公司不存在财产交换关系。从人身属性看，殷某日常工作由范某安排，其工作成果由范某检验并据此支付提成，最后亦是范某单方电话告知其终结劳动关系。殷某与A商厦公司亦不存在人身依附关系。表面上殷某须遵守A商厦公司的营业规范和营业时间，但这种管理并不是用人单位对劳动者的管理。

三、商厦公司对入驻商家营业员的管理与用人单位对劳动者的管理有本质区别

在劳动关系中，用人单位对劳动者享有指挥命令权，劳动者负有相应的服从命令、遵守劳动纪律及规章制度的义务。而在生活实践中，我们往往可以看到，大型商厦里各个柜台的营业员都是统一时间上班、统一时间下班，大部分还身穿统一制服，显然，这不是各品牌柜台的规范，而是在商厦公司统一管理下进行的。表面上看好像是用人单位与劳动者的关系，实质上，商厦公司对入驻商家营业员的管理与用人单位对劳动者的管理有着本质区别，具体表现为以下几点：

一是管理目的不同。商厦公司将商厦内的营业场地分割并出租给不同品牌经营者，其利润来源是租金及相关入驻费用。商厦之所以对营业员统一规范，是为了营造良好的购物环境和营业秩序，保障营业的顺利进行，以吸引更多顾客消费。但用人单位对劳动者管理是为了维护自身的经营秩序、提高生产或服务质量，最终达到完成生产或经营任务并从中获取利润的目的。其利润来源是经营和劳动的成果。

二是管理对象不同。商厦公司的规范，表面上是对营业员，实际上是其与入驻商家约定的一部分。如果营业员违反规范，如坚持不穿统一制服，商厦公司正规的做法应是通知入驻商家，让后者另派营业员。用人单位对劳动者的管理则是直接进行的。

三是管理内容不同。商厦公司制定的规范仅限于其与入驻商家的约定以及行业惯例内。但用人单位对劳动者的管理范围要大得多，包括：（1）指挥与命令权。用人单位可以安排劳动者的工作时间、工作内容、工作进度，检验其工作成果并以此为据发放奖金。而除非用人单位存在违章指挥、强令冒险作业等行为，劳动者不得拒绝。^[31]（2）工作规则制定权。用人单位可以根据实际需要，制定本单位的规章制度，以进一步明确双方权利和义务。（3）惩戒权。用人单位有权通过警告、训诫、记过、解雇等方式对劳动者的不当行为进行惩戒。

本案中，与A商厦公司对自己员工的管理相比，其对殷某的管理有显著不同：A商厦公司是将一部分营业场地出租以获取租金收益的，并不直接参与"私房小厨”的经营，原审法院认定A商厦公司名为租赁实为出借营业执照不当，在大型商厦里，入驻商家柜台毋须悬挂公示其营业执照，^[32]这与借用他人营业执照经营不同，不能因柜台没有悬挂营业执照就推定其使用商厦管理公司的营业执照。商厦入驻商家卖出商品统一开具以商厦管理公司为抬头的发票也符合行业惯例。A商厦公司自己的劳动合同制员工佩戴的工号牌以A加数字标示，通过招商银行代发工资；殷某的工号牌以B加数字标示，其工资是通过手工现金发放。A商厦公司并未分配过殷某工作任务，也从未检验过其销售业绩。结合以上情况看，A商厦公司对殷某的管理限于商厦对入驻商家营业员的管理，并不能构成用人单位对劳动者的管理。换句话说，A商厦公司并没有与殷某建立劳动关系的意思表示。

综上所述，判断劳动关系是否存在应当以法律关系的构成要件为出发点进行审查，A商厦公司与殷某之间并未达成建立劳动关系的合意，A商厦公司对殷某仅仅是商厦对入驻商家营业员的一般管理，双方之间的关系并不符合劳动关系财产属性和人身属性的本质特征。劳动关系不存在，殷某关于双倍工资差额、社会保险等方面的主张自然也就不成立。

【附录】

编写人：崔婕(民三庭审判长）、周寅(助理审判员）、孙倩(书记员）

一审案号：（2011）徐民一（民）初字第1504号

二审案号：（2011）沪一中民三（民）终字第2121号

合议庭：崔婕(审判长）、施磊、周寅(承办人）