杨某某贪污案：受委托管理、经营国有财产人员的认定

16．受委托管理、经营国有财产人员的认定——杨某某贪污案

【案例要旨】

对受国有单位委托管理、经营国有财产的人员，应从实质上加以界定。在多样的委托方式中，应严格依照法律认定"受委托管理、经营国有财产”，并根据具体情况准确把握。当受托人非自然人而系单位时，仍可以贪污罪直接追究单位人员的责任。

【案情简介】

公诉机关上海市人民检察院第一分院。

被告人杨某某。

1993年7月，上海A公司成立后，被告人杨某某受甲区房产管理局任命，担任该公司法定代表人兼经理。1999年3月，上海A公司改制为国有控股的有限责任公司，并更名为B公司，杨某某受闵房集团(国有独资公司）等任命，担任该公司法定代表人、董事长兼总经理，全面负责公司业务。2002年8月，B公司改制为自然人投资的有限责任公司，由杨某某、杭某某、乔某某、陈某某、徐某某等五人持股。改制后，杨某某仍担任B公司法定代表人、董事长兼总经理，全面负责公司各项业务。

2000年8月至2002年8月间，被告人杨某某利用担任B公司董事长兼总经理的职务便利，在B公司改制过程中，将该公司所获得的位于上海市虹梅路2905号203室面积为350．1平方米的1套商铺、位于上海市虹梅路3321弄总面积为473．17平方米的9套住房以及动迁补偿款140万元予以隐匿，并将上述商铺(经评估，时值397万余元）及补偿款转为由其本人持有股份的改制后的B公司所有，所隐匿的9套住房(经评估，时值203万余元）则由其个人控制。

2004年至2009年，被告人杨某某利用担任B公司董事长兼总经理的职务便利，伙同该公司股东杭某某、乔某某、徐某某(均另案处理），采用虚构承租人的方式，以成本价11万余元购买B公司受委托管理的位于上海市北翟路5103弄5号内的13套公有住房（时值244万余元）后出售，所得款项248万余元被杨某某等人占有。杨某某等人还采用相同方法，以成本价5万余元购买该公司受委托管理的位于上海市吴漕路1001号内的2套公有住房(时值101万余元），后由B公司以125万余元回购，所得款项被杨某某等人占有。

【审判结论】

上海市第一中级人民法院认为，被告人杨某某身为受国家机关、国有公司委派在非国有公司、企业从事公务的人员，以及受委托管理、经营国有财产的人员，利用职务便利，个人或伙同他人侵吞国有财产共计1069万余元，依照《刑法》第93条第2款、第382条第1款及第2款、第383条第1款第（1）项、第2款之规定，其行为已构成贪污罪，依法应予严惩。杨某某到案后能如实供述全部犯罪事实，且供述了司法机关尚未掌握的同种较重罪行，依照《刑法》第67条第3款之规定，可认定其具有坦白情节，依法可从轻处罚。本案部分赃款、赃物已退缴到案，在量刑时综合予以考量。据此，为维护国家的廉政建设制度，依照上述法律条款及《刑法》第57条第1款、第64条之规定，判决被告人杨某某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；违法所得予以追缴。

被告人杨某某不服一审判决，提起上诉，上海市高级人民法院经审理作出维持原判的终审判决。

【评析意见】

为加强对国有财产的保护，《刑法》第382条第2款特别规定：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论。其中，对受国有单位委托管理、经营国有财产的人员的认定，应从实质上加以把握。(www.xing528.com)

一、对"受委托管理、经营国有财产”的理解

所谓管理，是指依委托行使监守或保管国有财产的职权。所谓经营，是指行为人对国有财产具有管理职权的前提下，将国有资产投入市场，使其保值增值，或者利用国有财产从事营利性活动。如果行为人受委托的事项系从事具体的保管、经手、生产、服务等劳务活动，对国有财产并不拥有一定的处分权，则不应认定为受委托管理、经营国有财产的人员。

为正确理解"受委托管理、经营国有财产”，1999年9月最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行）》规定：受委托管理、经营国有财产，是指因承包、租赁、聘用而管理、经营国有财产。而《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《经济犯罪座谈会纪要》）规定：《刑法》第382条第2款规定的受委托管理、经营国有财产，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见，承包、租赁和聘用被认为是"受委托”的主要方式，不同之处在于《经济犯罪座谈会纪要》将聘用的范围限制为"临时聘用”。应当说，长期受聘用人员与所在单位已经形成了较为稳定的劳动关系，其享有的权利义务与正式在编人员没有明显差别，将其直接视为国家工作人员符合当前国有单位工作人员构成来源变化的特点；而临时聘用人员因尚未与国有单位形成固定的劳动关系，难以认定为国家工作人员。因此，将临时聘用人员纳入《刑法》第382条第2款规定的受委托人员范畴，符合立法的精神和国有资产保护的实际要求。

委托方式可以多种多样，应将委托与委派区分开来。实践中除了承包、租赁和临时聘用以外，不排除其他形式存在的可能。不同委托方式的共同特征在于参与双方系平等的民事主体，即国有单位以平等主体身份就国有财产的管理、经营与被委托者达成的协议。受托前后受托人与委托单位之间都不存在行政上的隶属关系，只是委托单位与被委托人在委托期间会形成一种监督与被监督的关系。同时，委托有别于《刑法》第93条规定的"委派”。委派的实质是任命，具有一定的行政性，在委派关系中，双方主体并非处于平等的地位，受委派者的位置具有行政隶属性和工作服从性。

二、受托人系单位时可追究其管理者的个人罪责

受国有单位委托的一般应系自然人，但当受托人系单位时，仍可考虑以贪污罪直接追究单位人员的责任。《刑法》第382条第2款规定：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，……以贪污论。显然，从法条字面意义上理解，受委托管理、经营国有财产的人员应该系自然人，不包括单位在内。但在实践中，由管理水平高、经济效益好的企业来承包、承租管理水平低、经济效益差的国有企业的情形并不鲜见。国有单位改制过程中，由原单位内部人员新成立的公司、企业来受托管理、经营国有财产的情形也时有发生。

在受托管理、经营国有财产过程中，如果受托管理、经营国有资产的企业非法占有国有财产，但利益直接归属于企业经营者个人的，不宜认定为单位犯罪，而应直接以企业经营者个人贪污犯罪处理。如果受托管理、经营国有资产的企业非法占有国有财产，但利益归属于整个企业的，从形式上看似属于单位犯罪，但由于刑法分则并未规定单位贪污犯罪，此种情形下一般宜直接认定企业经营者是受"委托”的人员，对企业经营者以个人贪污犯罪处理。主要理由如下：（1）受托人通过公司来受托经营、管理国有财产往往是一种必要的形式，受托人势必以公司的名义参加经营活动，而对受托人以公司名义侵吞国有财产的行为不通过刑罚手段调整难以达到惩治与预防的目的。（2）行为人为受托管理、经营国有财产而新成立的公司、企业的财产，往往与行为人个人的财产交织在一起，难以截然区分企业财产利益与企业经营者的个人财产利益。此种情形下，企业侵占国有财产的行为与企业经营者的个人贪污行为实质上并无多大区别。当然，对于单位组织实施刑法分则没有规定单位犯罪的危害社会行为应当如何处理，理论上与实践中争议极大。^[38]严格来讲，对单位实施《刑法》分则未规定为单位犯罪的行为追究有关责任人员的刑事责任，与《刑法》规定的罪刑法定原则并不完全吻合。但在审判实践中，对此类情形的处理又不能"一刀切”，应具体问题具体分析。

结合本案而言，2002年8月B公司第二次改制，成为由杨某某控股的包括杨某某在内共五名自然人投资的有限责任公司，并继续接受国有单位的委托对属于国有财产的直管公房进行物业管理和经营管理，包括配合做好产业管理、按国家政策规定的程序办理旧公房出售手续等，杨某某作为法定代表人全面负责公司各项事务。虽然从建立委托合同关系的双方主体来看，出面接受委托管理、经营国有财产的合同主体是B公司，但这与认定杨某某在本节事实中的主体身份属于受国有单位委托管理、经营国有财产的人员并不冲突。原因在于：首先，在案证据表明，B公司接受国有单位委托，对属于国有财产的直管公房除做好物业管理外，还需要进行经营管理，其中包括按国家政策规定的程序办理旧公房出售手续等，杨某某身为B公司法定代表人、董事长兼总经理，显而易见具有管理、经营国有财产的职务便利；其次，B公司管理、经营国有财产的事项必须由具体行为人负责经办，而杨某某及涉案的另三名B公司股东本身就是负责办理B公司相关受托事项的行为人；再次，B公司在第二次改制后虽成为由杨某某控股的自然人投资的有限责任公司，但承继了管理、经营国有财产的职责。因此，杨某某等自然人股东势必需要通过B公司这一外在形式继续接受委托管理、经营国有财产；最后，在案证据已证实，此节事实的最终利益实际由杨某某等四名具体实施办理涉案公房出售手续的自然人股东占有并私分。因此就本质而言，杨某某是受国有单位委托管理、经营国有财产的人员，法院据此对其定罪处罚是正确的。

【附录】

编写人：万志尧(刑二庭助理审判员）

一审案号：（2011）沪一中刑初字第121号

合议庭：李长坤、邬小骋(主审法官）、闻富国