多重身份下职务便利定罪争议解析

15．多重身份下应以"职务便利”的性质区别定罪——吴某某贪污、受贿、挪用公款案

【案例要旨】

对国家工作人员的身份犯罪进行罪名认定时，应当以"职务便利”的性质为依据。国家工作人员具有多重身份的，在以"职务便利”的性质认定职务犯罪时，还应根据多重身份是否具有可分性而区别处理。在多重身份不能分开的情况下，一般应以较重的国家工作人员身份犯罪处理；在多重身份可以分开的情况下，要结合行为实施时的具体身份以及是否利用了国家工作人员的职务便利加以判断。

【案情简介】

公诉机关上海市人民检察院第一分院。

被告人吴某某。

经上海市某区梅陇镇党委任命，被告人吴某某于1983年10月至1996年6月担任该区梅陇镇L村党支部书记；于1996年6月至2003年10月担任该区梅陇镇L村党总支书记。1994年至2004年7月，吴某某任该区梅陇镇党委副书记。2004年7月，吴某某辞去该区梅陇镇党委副书记一职后，不再担任国家行政机关的任何职务。在任职期间，吴某某全面负责L村党务工作及经济工作，全面管理L村所有集体资产及下属企业，先后担任L村下属集体企业HX公司总经理、LX集团董事长兼总经理等职。

2002年至2003年10月，被告人吴某某利用担任L村党总支书记兼LX集团董事长、总经理、HX公司总经理的职务便利，指使吴某、殷某某(均另案处理）将LX集团和HX公司共98万余元资产以支付水电费等名义转移、隐匿于由吴某某等人控制的D公司、Z公司。2002年至2003年10月，被告人吴某某利用担任LX房地产公司法定代表人等职务便利，在该公司转制评估期间，指使吴某以支付HX公司房租、职工奖金、陇福苑小区供电设施费、绿化费等名义，分别虚增90万元、50万元和69万余元三笔支出，致使LX房地产公司净资产减少209万余元。LX房地产公司转制后，吴某某等五人成为该公司股东。

2002年下半年，被告人吴某某利用担任L村党总支书记、LX集团董事长、总经理的职务便利，经与殷某等人商定，由上述人员以D公司及自然人李某的名义与S公司共同出资成立SL公司，并将梅陇酒家地块交由SL公司开发。2004年1月，梅陇酒家地块项目尚处在打桩阶段，在梅陇镇镇领导的要求下，D公司从SL公司退股，将股份按原价转让给S公司，而吴某某以徐某某的名义按原价收购了李某名下SL公司股份。2004年9月至2006年10月，S公司法定代表人窦某为感谢L村将梅陇酒家地块转让给SL公司，以投资回报的名义，先后多次给予吴某某等人共计1750万元，其中，吴某某分得700余万元。2006年9月，被告人吴某某收受了窦某给予的"购车款”86．5万元。

2002年8月至2003年6月，被告人吴某某利用担任L村党总支书记兼LX集团董事长、总经理、HX公司总经理的职务便利，将LX集团、HX公司697万余元钱款挪给森都公司、D公司及李某等自然人使用，进行营利活动。

【审判结论】

上海市第一中级人民法院认为，被告人吴某某利用其协助人民政府经营、管理国有土地的职务便利，伙同他人共同收受或单独收受他人财物共计1800余万元，个人实得800余万元，依照《刑法》第385条第1款、第386条、第383条第1款第(1）项、第2款之规定，其行为已构成受贿罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；吴某某利用其经营、管理集体资产的职务便利，伙同吴某等人将本单位财物共计300余万元予以侵占，依照《刑法》第271条第1款之规定，其行为构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；吴某某还利用其经营、管理集体资产的职务便利，伙同他人挪用本单位资金共计600余万元归个人使用或者借贷给他人，进行营利活动，依照《刑法》第272条第1款之规定，其行为还构成挪用资金罪，且数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。吴某某一人犯有数罪，依照《刑法》第69条之规定，应对其数罪并罚。吴某某到案后能如实供述自己的罪行，依照《刑法》第67条第3款之规定，可以从轻处罚。结合吴某某的退赃表现，上海市第一中级人民法院决定对其从轻处罚。

据此，依照上述法律条款及《刑法》第64条之规定，判决如下：（1）被告人吴某某犯受贿罪，判处无期徒刑，并处没收个人全部财产；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收其个人财产人民币30万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年，决定执行无期徒刑，没收个人全部财产。（2）违法所得予以追缴。

被告人吴某某表示认罪伏法，服从一审判决，放弃上诉，检察机关没有抗诉。

【评析意见】

贪污、受贿等职务犯罪均属于典型的身份犯罪，在此类犯罪中，行为人的主体身份是法律评价的重要标准，涉及罪与非罪、此罪与彼罪等问题。申言之，非国家工作人员一般不会单独触犯贪污、受贿等罪名，私营公司、企业人员收受贿赂应认定为非国家工作人员受贿罪而非受贿罪。但具有国家工作人员身份并不必然构成相应的职务犯罪。在犯罪行为人具有多重身份的情况下，如何准确认定各犯罪行为的性质，是值得深入探讨的问题。(www.xing528.com)

一、职务犯罪案件中的罪名认定应根据"职务便利”的性质区别进行

对多重身份下职务犯罪的认定，实质是对身份犯处罚根据的探究。关于身份犯的处罚依据主要有三种理论观点。一是"义务违反说”，“所谓身份犯，是指只有具有某种特定的身份才能构成犯罪，或者对于其刑罚予以加重或减轻的场合。这是因为由于一定的身份而负有特别的义务。”^[33]二是"法益侵害说”。公务员犯罪的本质在于，公务员犯罪存在着公务员法益被侵害或者使之处于危险状态的切入点。公务员犯罪的法益侵害或者危险化状态，只能由公务的所有者即公务员进行。^[34]三是"综合说”。即义务违反说和法益侵害说的二者结合。

虽然三种学说选取了不同的立足点，但其本质一致。不论是违反特定义务还是侵害特定法益，身份犯处罚的根据在于特定身份具有特定的职权，利用职权实施的行为有别于普通行为。在受贿犯罪中，犯罪行为人因具有国家工作人员的身份而享有相应的公权力，处罚依据的特征外在表现为国家工作人员利用职权的行为。正如林山田所言，行为人不管是通过过去、现在或者未来之职务行为而索贿或受贿，该职务行为破坏公务行为不可贿赂性而损及公务机关与政府之威信，故相关行为应构成受贿罪。^[35]

依照我国《刑法》第93条的规定，国家工作人员主要是指依法从事公务的人员，包括受委派从事公务人员。从该条可以看出，判断国家工作人员是否涉嫌职务犯罪的标准在于被告人是否从事公务，即其所行使权力的性质。详言之，利用职务上的便利收受贿赂应构成受贿罪，利用工作之便实施的相关行为不能认定为职务犯罪。由此可见，在行为人具有多重身份的情况下，如要认定职务犯罪，则应把握行为人实施相关犯罪行为时是否利用职务便利以及利用何种职务便利。

二、以"职务便利”的性质认定职务犯罪时应根据多重身份是否具有可分性区别处理

若行为人具有多个不同身份，在以"职务便利”的性质判断具体罪名时，还应根据该多重身份是否具有可分性而分两种情况处理：在多重身份不能分开的情况下，一般应以较重的国家工作人员犯罪处理；在多重身份可以分开的情况下，要结合行为实施时的具体身份以及是否利用了国家工作人员的职务便利加以判断。具体可分为以下两种情形：

第一，多重身份不能分开的情形。在实践中，当国有公司、企业改制为国有控股、参股公司后，会出现这样一种情形：即行为人一方面代表国家出资主体监督、管理国有资产，另一方面又是公司股东甚至也是其他非国有出资人的代理人，代表着其本人与其他非国有投资主体的意志。此时，行为人便具有了多重身份。在此种情形下，能否认定其系国家工作人员，实践中存有争议。针对这一问题，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条第3款规定：国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。我们认为，这一规定是合理的，理由在于虽然此种情形下行为人的身份具有多重性，其所代表的利益也是多元化的。但这些身份和利益是一个整体，无法人为割裂，也不能相互否定。将国有资本的意志和利益与公司的意志和利益割裂开来甚至对立起来，并以此否定受委派人员对于公司国有资本所具有的代表性则更是不妥的。^[36]从另一层意义来说，此种情形又类似于刑法理论上的想象竞合犯，行为人的一个行为同时触犯了贪污罪、职务侵占罪等罪名，应从一重罪处断。

第二，行为人同时具有国家工作人员身份与其他不同身份，且相应的"职务便利”可以区分，认定其是否构成国家工作人员职务犯罪时，应当结合具体身份及"职务便利”的性质进行判断。如2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《商业贿赂刑事适用意见》）第4条规定：医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照《刑法》第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。从实践来看，医院科室主任等管理人员，既有可能利用其担任的医院领导职务接受销售方的请托而建议或决定采购医药产品，收受销售方的财物，也有可能利用其医务人员开处方的职务便利，以各种名义收受销售方财物。此种情况下，医院的科室主任既可能构成国家工作人员犯罪，也可能构成非国家工作人员犯罪。当然，如果其仅利用了其中一项职务便利为销售方谋取利益，收受财物的，则看其具体是利用了国家工作人员的职务便利还是非国家工作人员的职务便利，区分"职务便利”的性质进行定罪。

结合本案而言，第一，被告人具有国家工作人员和非国家工作人员双重身份。具体表现为被告人曾具有梅陇镇党委副书记，梅陇镇L村党总支书记和LX集团董事长兼总经理、HX公司总经理等职务。其中，梅陇镇党委副书记系国家公务员，即国家机关工作人员；梅陇镇L村党总支书记属于村民委员会等村基层组织成员，依照《全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释》（以下简称《立法解释》）规定，村民委员会等村基层组织成员协助人民政府从事救灾、抢险等款物的管理等7项行政管理工作，属于《刑法》规定的“其他依照法律从事公务的人员”。因此村党总支书记是否属于国家工作人员的范畴，应根据其所从事的具体工作来判断。L村下属的LX集团、HX公司等均属集体企业，没有国有资本，吴某某也不属于受委派从事公务人员，故LX集团董事长兼总经理等不属于国家工作人员。

第二，吴某某多重身份是相对独立可以区分的，应紧扣"职务便利”的性质转换定罪。（1）被告人吴某某并没有利用梅陇镇党委副书记的职务便利。从指控的侵吞公款、收受贿赂、挪用公司资金的行为来看，均系利用其担任村党总支书记及LX集团董事长兼总经理、HX公司总经理等职务便利实施的，与吴某某担任的梅陇镇党委副书记一职并无关联。（2）从LX集团、HX公司的性质看，两公司均属于不含有任何国有资产的集体企业。吴某某利用的仅是对集体企业的管理、领导职权。（3）被告人吴某某利用了农村基层组织人员的“特定职务便利”。农村基层组织人员从事的活动具体可以分为三类：一是依法从事公务管理活动。二是管理村内自治事务。三是村级经营活动，即利用村集体所有的财产所从事的以营利为目的的经营性行为。^[37]农村基层组织成员会因从事活动的种类不同而具有不同身份，而不同身份又会构成不同的犯罪主体，触犯刑法中的不同罪名。根据《立法解释》的规定，村民委员会等农村基层组织人员在协助人民政府从事国有土地的经营和管理等行政管理工作时，应当认定为《刑法》第93条第2款规定的"其他依照法律从事公务的人员”。在起诉指控的受贿一节事实中，梅陇酒家地块原系集体用地，但在申请立项建造住宅商品房、政府部门批准将该地块征归国有后交由SL公司作商业开发、采用邀请招标方式出让国有土地使用权等一系列过程、环节中，吴某某作为L村党总支书记，起到了协助人民政府经营、管理国有土地的作用，应当认定吴某某属于"其他依照法律从事公务的人员”，在此过程中收受贿赂，本质上利用了国家工作人员的职务便利，其在该节事实中的行为应当依法认定为受贿罪。

在起诉指控的贪污、挪用公款二节事实中，吴某某利用的仅是对于集体经济组织的经营、管理的职务便利，不能根据上述规定认定为"其他依照法律从事公务的人员”，故相应行为只能认定为非国家工作人员实施的职务侵占罪和挪用资金罪。

【附录】

编写人：邬小骋(助理审判员）、万志尧(助理审判员）

一审案号：（2011）沪一中刑初字第93号

合议庭：李长坤、邬小骋(主审法官）、闻富国