14．被告人国籍无法查明的应当认定其为无国籍人——加劳·BGB走私毒品案
【案例要旨】
审理涉外刑事案件应当重视被告人国籍的认定。被告人的国籍无法查明的，应当以无国籍人认定。对无国籍人应当适用涉外刑事案件审理程序，充分保障其诉讼权利。
【案情简介】
被告人加劳·BGB。
2011年10月5日上午7时许，被告人加劳·BGB从泰国曼谷搭乘东方航空公司MU9854航班抵达中国上海浦东国际机场，入境时选走无申报通道，未向海关申报任何物品。海关关员从其体内查获46粒用透明胶带纸包装的圆柱状物体。经上海市毒品检验中心鉴定，其中15粒圆柱状物体中检测出海洛因成分，净重232．80克。
本案中，被告人加劳·BGB持赞比亚护照入境，在因涉嫌走私毒品罪被逮捕后，上海海关缉私局依照规定，发照会通知了赞比亚驻华大使馆。该使馆在随后的派员探视中发现加劳·BGB所持赞比亚护照系伪造，且其并非赞比亚公民，遂回复照会给上海海关缉私局说明该情况。在赞比亚驻华使馆派员探视时，加劳·BGB自称系刚果民主共和国公民。针对此线索，上海海关缉私局又发照会给刚果民主共和国驻华大使馆，并随信附上被告人自报的个人情况。但刚果民主共和国驻华大使馆经审查后回复，称由于被告人所提供的家庭住址不全且不详细，无法进行核实，不能确认其系刚果民主共和国公民。
【审判结论】
法院认为，被告人加劳·BGB入境时所持赞比亚护照系伪造，赞比亚使馆已证实其并非赞比亚公民，被告人对此予以承认，并自称系刚果民主共和国公民，但刚果民主共和国驻华大使馆经审查后也否认其系本国公民，对此，应认定被告人系无国籍人。
被告人加劳·BGB违反我国海关法规，逃避海关监管，非法携带毒品海洛因232．80克入境，其行为构成走私毒品罪，依照《刑法》第6条第1款、第347条第1款、第2款第（1）项、第67条第3款、第35条、第64条之规定，判决：被告人加劳·BGB犯走私毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币3万元及驱逐出境；查获的毒品海洛因等均予没收。
一审宣判后，加劳·BGB向上海市高级人民法院提出上诉。二审期间，加劳·BGB申请撤回上诉，二审裁定准许其撤回上诉，一审判决自裁定送达之日起生效。
【评析意见】
本案中，对于被告人加劳·BGB走私毒品犯罪事实及行为性质的认定没有争议，审理过程中的难点在于被告人国籍身份的认定。
一、审理涉外刑事案件应当重视被告人国籍的认定
国籍，是指个人具有的属于某个国家公民的身份，它是涉外案件中被告人的一项重要身份特征。根据最高人民法院《法院刑事诉讼文书样式》的规定，在刑事裁判文书首部的制作中，对于外籍被告人基本情况的表述，应当在其中文译名后写明其外文姓名、护照号码、国籍。
刑事案件认定被告人国籍的意义在于：第一，国籍的认定关系到对被告人准确适用附加刑。例如，《刑法》第54条和第35条分别规定了对犯罪分子可以独立或附加适用剥夺政治权利和驱逐出境的刑罚。前者只能适用于具有中国国籍的被告人，后者适用于外籍被告人。
第二，国籍的认定关系到外籍被告人享受领事保护权的实现。我国已加入并生效的《维也纳领事关系公约》第36条规定：“领事官员有权探访受监禁、羁押或拘禁之派遣国公民与之交谈或通讯，并代聘其法律代表。”对外籍被告人，我国负有保障外籍被告人享受领事保护权和外国驻华使、领馆实现领事保护职责的义务，而保障的前提之一，就是正确认定被告人的国籍。(www.xing528.com)
第三，国籍的认定关系到对外籍被告人适用驱逐出境刑罚的顺利执行。驱逐出境是强迫外籍犯罪分子离开中国国(边）境的刑罚方法，通常是将被驱逐者交付其国籍所在国。如果国籍认定不当，会导致有关国家拒绝接受被驱逐者，影响我国刑罚的顺利执行。
认定被告人国籍身份具有如此重要的意义，因此，在案件审理过程中必须予以准确查明，不能以被告人自报的情况来确认其身份。即使在作出判决后发现被告人的国籍身份存在错误，也应当以裁定的方式予以更正，以便准确和顺利地对被告人执行驱逐出境的刑罚。
二、被告人的国籍无法查明的，应当以无国籍人认定
关于被告人国籍认定的依据，我国刑事诉讼法没有相应规定，《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第314条对此作了原则性的规定：外国人的国籍以其入境时的有效证件予以确认；国籍不明的，以公安机关会同外事部门查明的为准。国籍无法查明的，以无国籍人对待。
对于上述规定，应当从三个方面来理解：首先，认定被告人国籍的首选是其入境时所持的有效证件。有效包括内容的有效和时间的有效，即证件内容与持有人身份信息完全一致、持有人入境时证件未超过其注明的有效期限。其次，被告人国籍不明时，司法机关会同外事部门通过有关国家政府查证后获得的相关证明，也可据此认定被告人国籍。再次，对于无法查明国籍的被告人，以无国籍人论。
本案中，被告人加劳·BGB入境时所持赞比亚护照已被证实系伪造，不具有有效性，无法按照护照上所记载内容来证实被告人的所属国籍，属于"国籍不明”，应当由司法机关会同外事部门通过外交途径提请有关国家政府进行查证，并根据查证结果分别处置。
国籍不明通常包括三种情况：一是被告人入境时使用的证件于案发后被确认无效，而被告人又坚持主张自己是证件署名国公民的。二是被告人否认自己是证件署名国公民，主张是第三国公民的。三是被告人无法提供任何能够证明其国籍的有效证件，但又主张自己是某国公民的。
对于第一种情况，如果证件署名国确认其为本国公民的，以确认证明为认定被告人国籍的依据；如果证件署名国否认其为本国公民的，由于被告人的主张已被确认证明所否定，只能以无国籍人员论。对于第二种情况，如果被主张国确认其为本国公民的，以确认证明为认定被告人国籍的依据；如果被主张国否认其为本国公民，而证件署名国确认其为本国公民的，应以证件为认定被告人国籍的依据；如果证件署名国和被主张国均否认其为本国公民的，对被告人应以无国籍人员论；如果证件署名国和被主张国均确认其为本国公民的，应当认定被告人为双重国籍。对于第三种情况，如果被主张国确认其为本国公民，以确认证明为认定被告人国籍的依据；如果被主张国否认其为本国公民，对被告人应以无国籍人员论。
本案中，被告人加劳·BGB的情况与以上三种情况都有点相似，其入境时使用的赞比亚护照于案发后被确认无效，其否认自己是赞比亚公民，又无法提供任何能够证明其国籍的有效证件，但又主张自己是刚果民主共和国公民。对此，我们应当一一分析：如果刚果确认其为本国公民的，以确认证明为认定被告人国籍的依据；如果刚果否认其为本国公民，而赞比亚确认其为本国公民的，以赞比亚使领馆的书面确认证明为认定被告人国籍的依据；如果刚果和赞比亚均确认被告人为本国公民的，认定被告人具有双重国籍；但赞比亚和刚果均否认被告人为本国公民，对被告人应以无国籍人员论。最终，在判决书中，将被告人的个人情况表述为：“被告人加劳·BGB，1979年9月11日生（以上均系被告人自报），男，无国籍。”
三、对无国籍人应当适用涉外刑事案件审理程序，充分保障其诉讼权利
1948年《世界人权宣言》第15条规定，人人有权享有国籍。对于具有外国籍的被告人，在我国刑事审判实践中，不仅其享有相关的领事会见、领事保护等权利，而且在有关案件域外证据的收集等方面也会按照我国与其国籍国间签署的相关协议规定进行。
但不可否认的是，当今世界上并非人人都能够行使"享有国籍”这一权利，根据官方数据统计，全球约有580万无国籍人员。无国籍人是指不具有任何国家国籍的人，或根据任何国家法律都不认为是其公民的人。无国籍人的出现，主要是因各国立法冲突造成的，也可能是由其本人意志决定的，或是国籍被剥夺的结果。无国籍人在国籍上不受任何国家的外交保护。
《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第314条中规定：“国籍确实无法查明的，以无国籍人对待，适用涉外刑事案件审理程序。”由此可见，在我国刑事诉讼过程中，无国籍人和外国人处于同等地位，均适用涉外审理程序。这意味着，无国籍人虽然由于其在法律上不归属于任何国家，而无法享受相应的领事会见和保护，但在诉讼过程中，其与具有外国国籍的被告人一样，享有翻译权、辩护权。其中翻译权不仅包括在庭审中为被告人提供外语翻译，还包括将诉讼文书翻译成被告人通晓的译本；辩护权不仅包括被告人自行辩护和委托律师为其辩护的权利，还包括在被告人没有委托辩护人时，法院通过司法援助机构为其指定辩护人、保障其在案件审理过程中得到律师的专业法律帮助。
【附录】
编写人：周恒阳(刑一庭书记员）
一审案号：（2012）沪一中刑初字第33号
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