侯赛因等九人缺乏犯意联络，不成立共同犯罪

13．同时受雇走私毒品但缺乏犯意联络的行为人之间不成立共同犯罪——侯赛因等九人走私毒品案

【案例要旨】

在犯罪过程中高度受制于雇主的走私毒品者可以认定为从犯。在多人分别受雇于同一人并搭乘同一部交通工具，而彼此之间缺乏意思联络的走私毒品案件中，多名受雇者不具备共同故意和共同行为，彼此之间不成立共同犯罪，分别对自己走私的毒品承担刑事责任。其中一名受雇者因形迹可疑被盘问而交待自己与雇主及其余受雇者罪行的行为构成自首和立功。

【案情简介】

公诉机关上海市人民检察院第一分院。

被告人侯赛因，巴基斯坦伊斯兰共和国国籍。

被告人扎希德，巴基斯坦伊斯兰共和国国籍。

被告人阿米尔，巴基斯坦伊斯兰共和国国籍。

被告人恩费尔，巴基斯坦伊斯兰共和国国籍。

被告人萨基德，巴基斯坦伊斯兰共和国国籍。

被告人埃德文，菲律宾共和国国籍。

被告人小格雷格里奥，菲律宾共和国国籍。

被告人费尔南多，菲律宾共和国国籍。

被告人鲁尔，菲律宾共和国国籍。

2008年9月3日，被告人侯赛因指使被告人埃德文、小格雷格里奥、费尔南多、阿米尔、扎希德、恩费尔、萨基德、鲁尔等八人，在境外吞服毒品后，共同于当日上午7时许，乘坐中国东方航空公司MU548航班由泰国曼谷飞抵上海浦东国际机场。海关关员在例行检查时，发现鲁尔入境时未向海关申报任何物品，形迹可疑，遂对其进行盘问。鲁尔主动交代了体内藏有毒品。后经现场人体体内藏毒检查仪检查，海关关员发现其体内有异物状阴影。经讯问，鲁尔供称此次与其乘坐同一航班入境的还有4人，3人为菲律宾籍，均体内藏毒，另1人为巴基斯坦籍，系该团伙的押运者，该4人均已入境，并预订了当日上午10时20分飞往广州的航班。公安人员依照该线索对乘坐MU548航班的旅客进行筛选，发现除鲁尔供述的4人外，还有4人也同样预订了10时20分飞往广州的航班。经过侦查，公安人员在上海市某酒店内抓获犯罪嫌疑人侯赛因等8人，并从除侯赛因外的7人房间内查获数量不等的用锡纸包装的圆柱状物品。经讯问，犯罪嫌疑人扎希德等8人均各自供述了体内藏毒的犯罪事实，并指称侯赛因是他们的领队，即该团伙的押运者。在庭审中，侯赛因承认扎希德等8人的毒品系其给他们的，他负责本次毒品的押运，但其并非毒品的所有人，亦系受人指使和雇佣。经鉴定，在被告人鲁尔吞服的物品中检验出含量为48．03%的海洛因777．2克；在被告人埃德文吞服的物品中检出含量为58．9%的海洛因716．41克；在被告人小格雷格里奥吞服的物品中检出含量为55．1%的海洛因779．67克；在被告人费尔南多吞服的物品中检出含量为58．1%的海洛因717．73克；在被告人阿米尔吞服的物品中检出含量为48．82%的海洛因1065．79克；在被告人扎希德吞服的物品中检出含量为49．82%的海洛因1063．86克；在被告人恩费尔吞服的物品中检出含量为49．69%的海洛因1057．87克；在被告人萨基德吞服的物品中检出含量为47．91%的海洛因1071．2克。

【审判结论】

法院认为，被告人侯赛因指使被告人扎希德、阿米尔、恩费尔、萨基德、埃德文、小格雷格里奥、费尔南多、鲁尔以体内藏毒的方法非法携带毒品海洛因入境，九人的行为均构成走私毒品罪。被告人侯赛因指使扎希德等八人走私毒品，应认定为共同犯罪中的主犯，并按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，即对侯赛因应按照扎希德等八名被告人走私毒品海洛因的总数额7249．73克予以处罚。被告人侯赛因走私毒品的数额高达7249．73克，且系共同犯罪中的主犯，应予严惩。被告人扎希德、阿米尔、恩费尔、萨基德、埃德文、小格雷格里奥、费尔南多、鲁尔在共同走私犯罪中，系受侯赛因指使和雇佣走私毒品，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，并应分别按照各自吞服的毒品的数量予以处罚。被告人鲁尔在被海关关员盘问时，即主动交代了其体内藏毒入境的作案事实，且在到案后检举同案犯共同犯罪以外的重大犯罪行为，并经查证属实，依法应认定为具有自首情节和重大立功表现，依法应当减轻或者免除处罚。

据此，法院依法判决：（1）被告人侯赛因犯走私毒品罪，判处死刑，并处没收个人全部财产；（2）被告人扎希德犯走私毒品罪，判处无期徒刑，并处没收个人财产人民币5万元；（3）被告人阿米尔犯走私毒品罪，判处无期徒刑，并处没收个人财产人民币5万元；（4）被告人恩费尔犯走私毒品罪，判处无期徒刑，并处没收个人财产人民币5万元；（5）被告人萨基德犯走私毒品罪，判处无期徒刑，并处没收个人财产人民币5万元；（6）被告人埃德文犯走私毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币3万元及驱逐出境；（7）被告人小格雷格里奥犯走私毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币3万元及驱逐出境；（8）被告人费尔南多犯走私毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币3万元及驱逐出境；（9）被告人鲁尔犯走私毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元及驱逐出境；（10）查获的毒品海洛因等均予没收。

一审判决后，被告人侯赛因等七人提出上诉。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。最高人民法院裁定核准侯赛因死刑。

【评析意见】

一、鲁尔等八名被告人虽然是实行犯，但属于受雇犯罪而且受支配程度较高，应认定为从犯(www.xing528.com)

受雇走私毒品的行为人是单纯的实行犯，虽然其并未主导犯罪整体进展，但是由于其直接实施危害客体的行为，若其意图推进犯罪，可以采取多种措施实现犯罪既遂，若其意图阻止犯罪，直接停止实行行为即可，因此这类受雇实行犯对于犯罪结果的发生具有重要作用。雇佣他人走私毒品的雇主，招募人员、设计犯罪流程、诱发或胁迫他人产生犯意并按照其部署实施犯罪行为，支配整个犯罪流程和受雇者，其意志直接决定犯罪的进展和终止，也对危害结果的发生具有重要作用。基于上述，受雇实行犯与雇主均在毒品犯罪中发挥重要作用，但是受雇实行犯并非一律不能认定为从犯。

在存在雇佣指使关系的共同犯罪中，雇主在犯罪进程中居于支配地位，直接体现为对人的支配，间接体现为对犯罪流程的支配。受雇实行犯的特殊性体现于其在一定程度上受制于雇主，无论是在犯意产生方面还是犯罪实施方面，均听命于雇主，因此在情理层面有对受雇实行犯从轻处罚的必要，也正因如此，雇主对受雇实行犯的支配程度可以作为判断是否区分主从犯的标准。如果受雇实行犯受支配程度较高，完全按照雇主意思行事，发挥类似于工具的作用，就可以认定为从犯；如果受雇实行犯并非机械按照雇主安排行事，而是事前积极准备，犯罪过程中积极采取措施避免被抓获，被询问时编造谎言以图蒙混过关等，则不能认定为从犯。

本案中，被告人侯赛因不仅监督鲁尔等八名被告人服下毒品，还与他们搭乘同一部航班，充当押运者的角色，鲁尔等八名被告人仅是发挥人体运毒工具的作用，在犯罪进程中处于被动地位，并且在被抓获后均如实供述了罪行，因此应当认定为从犯。

二、鲁尔等八名被告人虽然一起实施犯罪，但因缺乏意思联络不成立共同犯罪

我国《刑法》第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据该款规定，共同犯罪的成立条件包含两个方面，一是主观上各行为人有共同的故意，二是客观上各行为人有共同的行为。

共同行为不仅指各行为人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且各行为人的行为具有相互配合、相互补充的性质，各行为人的行为与危害结果之间具有物理的或者心理的因果性。^[27]具体而言，行为的共同性主要体现为各共同犯罪人行为的整体性和关联性，整体性着重强调各行为结合在一起共同导致危害结果发生，关联性着重强调各行为之间存在相互配合、互为条件的关系。也就是说，组成共同行为的各行为存在功能上的分工、合作关系，各自分担了实现犯罪计划所必要的行为，均是危害结果发生的原因力，每个共同犯罪人都将其他共同犯罪人的行为作为自己行为所利用的客观条件，从而其他共同犯罪人的行为也就相应地成为该共同犯罪人行为的组成部分。^[28]

从实践来看，共同犯罪案件中的共同行为可大致分为两类，一是复杂的共同行为，即共同犯罪人之间存在分工，分别实施组织行为、帮助行为、实行行为等；二是简单的共同行为，即共同犯罪人之间均实施实行行为。上述两类案件中，认定行为"共同性”的侧重点略有不同。复杂共同行为中，行为的共同性主要体现为各行为共同组成纵向的因果链条，导致危害结果发生，每个共同犯罪人的行为都是共同犯罪进程中的一个环节。虽然各个行为对于危害结果的原因力大小和作用方式并不相同，但均是危害结果发生的原因，各个共同犯罪人需要利用他人行为创造的条件来实施自己的行为，从而共同实现犯罪既遂。简单共同行为中，行为的共同性主要体现为各行为的累加结合，提高犯罪得逞几率，正是每一名共同犯罪人的参与，才使得共同的犯罪行为变得更加容易，各个犯罪行为人只需实施实行行为的一部分即可实现犯罪既遂，或者降低实现犯罪既遂的难度。

共同故意要求各行为人都明知共同行为的内容、社会意义和危害结果，并且希望或者放任危害结果的发生，彼此之间存在意思联络，认识到自己不是孤立地实施犯罪，而是和他人一起共同犯罪。^[29]具体而言，共同故意的涵义包括三个方面，一是共同的认识因素，即共同犯罪人不仅认识到自己行为的性质，而且认识到自己行为与其他共同犯罪人行为之间相互配合、互相利用的关系；二是共同的意志因素，即共同犯罪人对于自己行为与他人行为相结合导致的危害结果持追求或者放任态度；三是意思联络，即数行为人在主观上通过相互沟通，彼此联络，达成共同认识。^[30]

共同的认识是共同故意的基础要素，是判断意志因素的前提，从实践来看，只要行为人认识到自己与他人一起实施犯罪行为，并且达成互相配合以共同完成犯罪行为的共识，一般就可认定其对于危害结果的发生至少具有放任态度。要成立共同认识，行为人不仅要认识到自己在实施犯罪行为，而且还要认识到自己在利用他人的行为，互相配合完成犯罪行为。^[31]有学者进一步指出：“各行为人之间必须具有共同犯罪之认识，且有相互利用以实现犯罪目的之意愿，始可谓有共同之行为决意。”^[32]要达成共同认识，必须通过意思联络，意思联络是成立共同认识、达成合意的必要途径。实践中，共同犯罪人进行意思联络的方式多种多样，既有明示与默示之分，又有事前形成和事后形成之别，对此难以一一列举，只要彼此通过一定方式知晓各自的犯罪意图和犯罪行为，并且达成互相配合以共同完成犯罪行为的共识，就可视为已经完成意思联络，关键在于各行为人是否存在达成犯罪共识的过程。在有些案件中，数个行为共同导致危害结果发生，只要行为人意识到其他人在和自己共同实施犯罪，就可视为彼此已经完成意思联络并达成犯罪共识，如乙、丙、丁三人分别受甲指使，在同一时间赶赴同一地点砍杀戊；在有些案件中，数个行为相对独立，行为人不仅意识到其他人与自己一起实施犯罪行为，还要互相之间以有形方式进行联络或者以互相帮助的行为表明双方已经达成互相配合完成犯罪的共识，才能认定彼此完成意思联络并达成犯罪共识。

根据上述，成立共同犯罪需要具备两个条件，一是共同行为，二是共同故意。共同行为中的"共同”，关键在于各行为之间存在相互配合、互为条件的关联关系。共同故意中的"共同”，关键在于各行为人认识到自己与他人一起实施犯罪行为，并通过意思联络达成互相配合以共同完成犯罪行为的共识。

本案中，八名被告人分别吞服一定数量毒品后搭乘同一部航班，从主观方面来看，他们不知道其他人携带毒品的数量，没有证据表明他们通过意思联络达成互相配合以共同完成犯罪行为的共识，而且从案发情况来看，其中一人被查获之后，其他犯罪人并未采取帮助其掩饰罪行的行动，故八名被告人也没有通过互相帮助的行为以表明他们达成互相配合以共同完成犯罪行为的共识。据此，八名被告人没有通过意思联络达成犯罪共识，既未意图为他人走私毒品的行为提供帮助，也未希冀从他人处获得便利以利自己实施犯罪，因此不存在共同的故意。从客观方面来看，八个走私行为彼此独立，与其他犯罪人共同行动，并没有有效降低被发现的风险，或者提高犯罪得逞的几率，故八个走私行为不具有共同性，难以称之为共同的行为。综上所述，八人之间不构成共同犯罪，仅是分别与雇佣者构成共同犯罪，每个人仅以自己走私的毒品数量为限承担责任。

三、被告人鲁尔既构成自首又构成立功

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问后，主动交代犯罪事实的，应当视为自动投案。本案中，被告人鲁尔仅因入境时未向海关申报任何物品而被海关官员询问时，即如实交代体内藏毒的作案事实，海关关员据此对其使用现场人体体内藏毒检查仪检查，才发现其体内有异物状阴影，其后鲁尔又交代了自己系受侯赛因雇佣走私毒品，并如实说明了侯赛因的国籍、后续行程等基本信息，据此，鲁尔的行为构成自首。

又因为如上文所述，鲁尔等八名被告人不成立共同犯罪，故鲁尔在后续讯问中，交代除侯赛因之外七名被告人通过体内藏毒方式走私毒品作案事实的行为，属于"到案后检举同案犯共同犯罪以外的重大犯罪行为”，并且已经查证属实，构成重大立功。

【附录】

编写人：张金玉(助理审判员）

一审案号：（2009）沪一中刑初字第14号

二审案号：（2010）沪高刑终字第70号

合议庭：余剑(审判长）、郭震(代理审判员）、吴循敏(代理审判员）