共同走私犯罪中夹藏其他物品的定性

6．共同走私犯罪中不明知走私对象夹藏其他物品的定性——应某某、陆某走私废物案

【案例要旨】

一般情况下，共同走私犯罪中的行为人应当对实际走私的对象承担刑事责任。但在特殊情况下，代理通关的走私行为人明确具有走私某一对象的故意，而不明知走私对象中还被夹藏其他货物，无论是根据现有司法文件精神，还是根据共同犯罪实行过限理论及主客观相一致的原则，仅能从行为人主观认识的走私对象性质，以相应罪名对行为人定罪量刑，而不能实行数罪并罚。同时，也不能将夹藏的走私对象作为行为人所构成犯罪的加重情节予以合并处罚。

【案情简介】

公诉机关上海市人民检察院第一分院。

被告人应某某。

被告人陆某。

2010年4月，被告人应某某、陆某为谋取非法利益而共谋采用伪报品名等方法负责为他人走私废旧电子产品中的通关和运输事宜。自同年6月起，应某某、陆某等人按事先分工共同从事上述走私活动。

2011年4月1日，上海海关缉私部门查封、扣押了20个由被告人应某某、陆某以瓦楞纸板名义进口的装有走私货物的集装箱。经清点、理货和鉴别，上述走私货物主要为：属于危险类废物的废旧线路板、废电池等共计32290公斤；属于国家禁止进口的固体废物的废旧复印机、打印机、电脑等共计349812公斤；属于国家限制进口的可用作原料的固体废物的硅废碎料共计7270公斤；另有胶带、非家用缝纫机头、轴承等普通货物若干吨，涉及税额70余万元。

2011年4月2日，被告人应某某、陆某被抓获并如实供述了上述事实。此外，上海海关缉私部门追缴赃款300万元。

【审判结论】

上海市第一中级人民法院认为，被告人应某某、陆某等人为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，明知是国家禁止进口的固体废物仍采用伪报品名方式将380余吨固体废物走私入境，其行为已构成走私废物罪，情节特别严重，应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。两名被告人虽非涉案固体废物的货主，但共同负责完成涉案固体废物的通关和运输事宜，在共同走私犯罪中起主要作用，依法不能认定系从犯。应某某在被判处有期徒刑两年的刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之新罪，依法应认定其系累犯。两名被告人到案后均能如实供述犯罪事实，依法应认定具有坦白情节。考虑到涉案走私货物均被扣押，尚未造成实际危害，且相关赃款均已被追缴，并结合两名被告人的实际走私情况等，依法判处被告人应某某犯走私废物罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币10万元；被告人陆某犯走私废物罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币10万元；追缴到的赃款和扣押的走私货物均予以没收。

被告人陆某不服，提起上诉。上海市高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

【评析意见】

本案争议的焦点在于：应某某、陆某走私的废旧电子产品中混装有胶带、非家用缝纫机头等普通货物、物品，那么，行为人究竟是构成走私废物罪一罪，还是构成走私废物罪与走私普通货物、物品罪两罪？即在共同走私案件中，帮助通关的行为人主观上的确不知悉其走私对象的具体种类，只明知走私A对象，不明知A对象中还夹藏B对象。在此情形下，对于行为人究竟是以走私A对象一罪论处，还是以走私A、B对象两罪论处？如果认定为走私废物罪一罪，对于夹藏的普通货物一并视为废物予以计算，还是将走私普通货物、物品的行为单独作为量刑情节予以考虑？

我们认为，共同走私犯罪中，走私行为人一般应对实际查实的货物承担刑事责任；特殊情况下，即代理通关的走私行为人不明知走私的对象中被他人藏匿其他货物的情形，代理通关的走私行为人不应当对藏匿的货物承担刑事责任。就本案而言，由于代理通关的走私行为人应某某、陆某并不明知走私货物的货主在主货物（即废物）中藏匿了普通货物、物品，因此，其不应当对货主所藏匿的普通货物、物品承担走私普通货物、物品罪的刑事责任，亦即只应对行为人以走私废物罪一罪定罪处罚。

一、对行为人以主观认知的走私对象认定一罪不违背司法文件精神

根据《最高人民法院、最高人民检察院和海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《走私法律意见》）第6条的规定，走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。此外，《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《走私法律解释二》）第5条规定，对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿《刑法》第151条、第152条、第347条、第350条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。据此，有观点认为应对上述案件中的行为人应某某、陆某以实际走私的废物和普通货物、物品定罪处罚，即应构成走私废物罪和走私普通货物、物品罪等两个罪名。

我们认为，对行为人以走私废物罪一罪定罪处罚并不违背上述两个司法文件的规定。首先，对于《走私法律意见》来说，适用《走私法律意见》第6条需要具备两个前提：其一，行为人具有走私的犯罪故意。这就排除了行为人尽管客观上携带了不该携带的物品，但主观上确无走私犯罪故意的情形。例如，在无申报旅检通道查获行为人携带的物品中藏有毒品，如该物品是行为人合理、自用的物品，该物品过关前在行为人不明知的情况下被人夹藏了毒品，这时行为人主观上并无走私的犯罪故意，故不构成犯罪。其二，行为人对走私的具体对象不明确。这里的不明确既是对走私对象的一个客观描述，也是对行为人主观认知的一个规定。从刑法理论上看，我们可以把故意犯罪分为两类，其中一类是确定故意犯罪，另一类则是不确定故意犯罪。而后者又包括概括故意、择一故意、未必故意等情况。《走私法律意见》第6条所规定的情形显然应属于不确定故意犯罪。如果行为人对犯罪对象的认识非常明确，并在此基础上形成了确定的故意，亦即行为人对其行为的事实和后果有明确预见，作出指向明确的犯罪决意，并在实施行为中希望该结果发生的，显然就不能列入不确定故意的范畴，从而也就不能适用该规定。因此，在具体适用《走私法律意见》第6条规定时，我们应该区别对具体走私对象的“明确知”、“概括知”和“明确不知”三种情况。行为人在“明确知”和“概括知”的情况下，我们完全可以以实际走私的对象对其认定罪名，这完全符合刑法主客观相一致的原则。但是，如果行为人在“明确不知”的情况下，则不能以实际走私的对象追究行为人的刑事责任，否则就是“客观归罪”。也即《走私法律意见》第6条只适用于行为人在主观上具有走私的故意，但对于具体的走私对象不明确且对于具体的走私对象并不排斥的情形。

第二，《走私法律解释二》第5条规定，对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿《刑法》第151条、第152条、第347条、第350条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。应当看到，该条规定使用的是“藏匿”一词，而非“混有”、“夹杂”等词。从汉语表达来看，“藏匿”这一词语本身就能够体现出走私行为人的主观故意。因此，这一条款实际上从一个侧面说明了对于在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿其他特定走私对象的情形，行为人主观上必须具有明确的故意，也即在走私对象包含多种性质的货物、物品时，对走私行为人实施数罪并罚的前提在于其对于多种性质的对象主观上都是“明知”的。

综上，《走私法律意见》第6条针对的是行为人对走私对象不明确的情况，而《走私法律解释二》第5条规定的“藏匿”一词本身就表明了走私行为人对于存在多种性质的走私货物主观上是明知的。就本案而言，目前的证据已清晰表明走私行为人应某某、陆某等人主观上具有走私二手废旧电子产品入境的故意，亦即其主观上明确知道帮助走私的对象就是废旧电子产品。但是，行为人却自始至终都不知道也无法知道走私的货物中还藏匿着其他普通货物、物品。因此，本案中走私行为人对于走私对象中含有普通货物、物品主观上是持排斥的态度，故行为人的行为只应构成走私废物罪，而不能数罪并罚。(www.xing528.com)

二、对行为人以一罪论处符合共犯实行过限理论

刑法理论上共同犯罪中的实行过限即为我们通常所说的共犯过限，也可称为共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。共犯过限是伴随着共同犯罪发生的，并且这种行为不在共同谋议范围内。从主观上看，实行过限的行为人在主观上超出了共同犯罪故意的范围，这种行为虽然是由某共犯实施，而其他共犯并不明知；从客观上看，实行过限的行为人实施了超出了共同犯罪故意的犯罪行为，这种行为与共同谋议之罪具有较大的差异。由于行为人只有在对某一危害结果主观上具有罪过的情况下才能负刑事责任，而过限行为超出共同故意的范围，所以应由实行人对过限行为单独承担刑事责任。也正因为如此，在实行过限的情况下，实行过限行为人当然应对其犯罪行为承担刑事责任，但其他共同犯罪人则对过限行为不负刑事责任。

那么，是否意味着只要超过共同故意范畴的部分均成立实行过限而当然免除其他共犯人的责任呢？我们认为也不尽然，在共同犯罪理论上，由于共同犯罪的主观意志有一定特殊性，因此，是否属于实行过限还应根据以下情形进行区分判断。具体而言，如果双方共同谋议的内容是概括性的，并不明确或具体，但共犯人仍帮助实施或参与相关行为，那么共犯人往往对实行者的所有行为仍应该共同承担刑事责任。例如，A帮B通关走私，但B并未对A明确走私的对象，如果B在通关的物品中既有普通货物，又混有枪支，那么此种情形下，尽管以上物品时由B放置的，A仍对普通货物和枪支均负有共犯责任。反之，如果共同谋议的内容明确具体，凡发生了超出共同谋议范围的情况，实行犯实施了超出共同谋议危害范围或危害限度的行为，且双方也未形成事中共同故意的，则其他人不应对此承担刑事责任。再如，A帮B通关走私，但B对A明确走私的对象为普通货物，如果B在通关的物品中既有普通货物，又有枪支、弹药，且A依据常理无法知晓其帮助通关的物品中包含枪支、弹药的，则A仅对走私普通货物犯罪承担责任。

具体到本案而言，行为人应某某、陆某等人实际上是帮助货主进行走私，双方约定采取包税方式走私，走私的对象明确为二手电子产品。应某某、陆某在这起走私犯罪中所实施的行为，仅仅是帮助货主进口废旧电子产品，也即帮助走私的行为。对本案货主无疑应实施数罪并罚，这并不存在任何争议。但作为帮助走私的应某某、陆某并不知道走私的货柜中夹带着其他普通货物、物品。因此，应某某、陆某实际走私对象中含有普通货物、物品，其实是属于货主在共同犯罪中实行过限的内容。根据上述刑法基本理论分析，共犯过限的部分当然只能由货主本人自己承担相应的刑事责任，应某某、陆某等人不应对走私的废物中所夹带的普通货物、物品承担相应刑事责任。

三、对行为人以走私废物罪一罪论处符合主客观相一致原则

主客观相一致原则，要求犯罪的认定和刑事责任的追究，必须坚持主客观相一致，即认定一个人的行为构成犯罪，除了要求存在客观的危害行为，还要求行为人主观上对所实施的危害行为有认识。《走私法律意见》第5条对走私类犯罪主观方面的故意进行了明确规定：“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为‘明知’，但有证据证明确属被蒙骗的除外……”据此，成立走私犯罪，必须对所走私的对象有明确或概括的认识。

我国《刑法》根据走私对象性质的不同，在第151条、第152条、第347条、350条中分别设置了走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物，珍贵动物制品罪，走私国家禁止进出口的货物，物品罪，走私淫秽物品罪，走私废物罪，走私普通货物，物品罪，走私毒品罪，走私制毒物品罪等12个罪名。这就说明，从刑法规范意义上而言，刑法对走私上述不同对象的评价是完全不同的。因此，我们可以得出这样的结论：只要行为人在主观上明知走私对象的具体种类，其具体实施了走私上述对象的行为，就应按实际走私对象种类实行数罪并罚。而本案其实是由于行为人的认识错误所导致的重罪和轻罪的差异，如果严格按照主客观相一致的原则，应该根据行为人的主观认识来确定其客观行为的性质。如果认识错误导致的数罪存在包容关系，应以其主观认识定罪。例如，故意伤害致人死亡和故意杀人致人伤害结果的情况。在走私犯罪的不同罪名中，走私普通货物、物品罪侵犯的客体是国家的关税制度，而走私废物罪的客体是国家的关税制度以及国家的安全、环境管理制度，据此，两个罪名的客体并不相同，因此行为人必须对其走私的对象具有明确认识，而不能随意客观归罪。当然，如果行为人主观上对走私的物品存在概括认识，对其以实际走私的物品予以定罪并无问题。但如果行为人是由于主观上的认识错误，错误认为其走私的仅为废物，则只能根据刑法主客观相一致的原则，根据行为人的主观认识对其定罪处罚。

本案中，在走私行为人应某某、陆某缺乏走私普通货物、物品主观故意的前提下，仅凭其走私的废旧电子产品中混有普通货物，即认定应某某、陆某构成走私普通货物、物品罪与走私废物罪两个罪名，显然属于客观归罪。因此，根据主客观相一致的原则，在行为人主观上确不知悉其走私的特定物品中同时还包括普通货物、物品的情形中，仅能从行为人的主观认识出发，根据特定物品的性质，对行为人以相应罪名定罪量刑，而不能实行数罪并罚。

四、对不明知的走私普通货物、物品这一情节不能独立评价

在认定本案中行为人构成走私废物罪一罪的基础上，进一步需要解决的是对于行为人客观上走私的普通货物、物品行为如何处理。有观点提出可将走私的普通货物、物品的价值计算到其走私的废物价值中，将废物与普通货物、物品的价值合并计算。主要理由在于，仅以行为人主观上走私的废物进行处理，而不对实际掺杂其中的普通货物、物品进行评价，会放纵犯罪，造成量刑上的不平衡；此外，普通货物、物品与废物之间实际上是一种包容的关系，普通货物、物品随时都有可能转变为废物，因此，将普通货物、物品的价值计算到废物的价值中并非纯粹将两种性质完全不同事物的价值予以叠加，并不存在任何障碍。

我们认为，将行为人走私的废物与普通货物、物品予以合并计算并不妥当。既然认定行为人仅能构成走私废物罪一罪，自然就不能将行为人客观上走私的普通货物、物品计算为废物，同样也不能将走私了普通货物、物品这一情节作为走私废物罪的加重情节，否则就有违主客观相一致和罪刑相适应的原则。

首先，从前述对行为人定罪的分析可知，对主观上不明知夹藏有普通货物的行为人不应当再另行认定构成走私普通货物罪，故而依照一致的逻辑，不应当再将普通货物视为废物予以合并计算，否则，定罪与量刑之间会存在矛盾与冲突。

其次，将普通货物不合并计算并不会放纵犯罪，更不会造成量刑上的不平衡。所谓放纵犯罪是在原本构成犯罪的前提下故意不追究犯罪，而本案中行为人对走私普通货物这一事实并不知情，该行为也谈不上构成犯罪，因此不存在放纵犯罪的可能。至于量刑不平衡，因为此观点的前提是将走私普通货物、物品评价在犯罪对象之内，故而亦不能成立。

再次，普通货物、物品有可能转变为废物，这是自然界物理、化学变化所导致的对物品性质认识的转变。然而，从刑法意义上看，普通货物、物品与废物存在交集关系，而非包容关系。这与有毒、有害食品与不符合安全标准的食品以及伪劣食品之间的关系不同。具体而言，有毒、有害食品必然是不符合安全标准的食品，不符合安全标准的食品也必然是伪劣食品，上述三种食品之间在危害性上存在依次递增的关系。某一食品一旦不能认定为高危害性的有毒、有害食品，还可以依次认定为低危害性的不符合安全标准的食品或者伪劣食品。而普通货物、物品与废物之间并不存在这种危害性递增的关系，自然界发生的普通货物、物品转变而来的废物并不一定就是刑法意义上的废物。

最后，从程序上讲，将普通货物、物品认定为废物必须经过必要的检测程序。司法实践中，是否属于废物的认定须由专业机构进行专业鉴定后方能确定，由法院自行将普通货物、物品确定为废物并予以合并也不符合程序正义。

【附录】

编写人：胡洪春(刑二庭审判长）

一审案号：（2012）沪一中刑初字第13号

二审案号：（2012）沪高刑终字第39号

合议庭：胡洪春(主审法官）、胡健涛、闻富国(人民陪审员）