陶某某盗窃抗诉案在《刑法修正案（八）》实施后的司法认定

4．《刑法修正案（八）》实施后扒窃行为的司法认定——陶某某盗窃抗诉案

【案例要旨】

《刑法修正案（八）》对盗窃罪的规定作了修改，将扒窃作为盗窃的一种特殊表现形式予以单列。对于如何区分扒窃与普通盗窃，司法实践中争议较大。我们认为，对扒窃的认定应该紧紧围绕扒窃的公共场所特性和人身特性这两个关键点，从而对扒窃与普通盗窃准确界分。

【案情简介】

被告人陶某某。

被害人黄某某。

2011年7月16日12时许，被害人黄某某与朋友一起，在上海市金山区枫泾镇泾波路某号金皇朝大酒店二楼会议厅内参加朋友子女考取大学的酒宴。被告人陶某某作为该厅服务员，利用负责该厅服务的便利条件，趁人不备，从被害人黄某某挂在座椅背面上的背包内窃得现金人民币5600元。

2011年7月18日19时许，被害人周某某在上述酒店二楼包厢内请朋友吃饭，并随手将自己的皮包放置于身旁的空椅子上。被告人陶某某利用其单独负责该包厢服务的便利条件，先将放置有被害人周某某皮包的椅子移至角落，后趁人不备，从周某某的皮包内窃得现金人民币10000元。

【审判结论】

上海市金山区人民法院审理后认为，本案被告人陶某某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人钱款，共计人民币15600元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人陶某某利用工作便利，在空间相对封闭、人员相对特定的场合，窃取被害人放置于身旁包内的钱款，其行为的实施场所和行为表现不符合扒窃的一般特征，应当认定为普通盗窃。陶某某系累犯，应当从重处罚；到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；退还了全部赃款，可以酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《刑法》第264条、第65条、第67条第3款之规定，对被告人陶某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币4000元。

一审宣判后，检察机关提起抗诉，认为原判适用法律错误，将扒窃认定为普通盗窃属定性不准，并导致量刑畸轻。

上海市第一中级人民法院审理后认为，原审被告人陶某某以非法占有为目的，采用秘密手段扒窃他人钱款，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审判决将陶某某的扒窃行为错误认定为普通盗窃，应予纠正，故撤销原判，对原审被告人陶某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币4000元。

【评析意见】

《刑法修正案（八）》对盗窃罪作了修改，将扒窃作为盗窃的一种特殊表现形式予以单列。由于对扒窃的内涵与外延存有不同理解，司法实践中对其和普通盗窃如何区分，争议较大。

一、《刑法修正案（八）》实施后扒窃的公共场所特性是否必备(www.xing528.com)

1998年最高人民法院颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃案件解释》）第4条规定：“对于一年以内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。”此时，对于扒窃的认定，理论界和实务界存在较为一致的意见，即扒窃一般具备两个特征：一是场所性特征，窃取行为通常发生在公共场所；二是对象性特征，窃取对象通常为被害人随身携带（贴身放置）的财物。《刑法修正案（八）》对盗窃罪的规定作了修改，有学者提出以往有关扒窃成立要件的理解需要做相应的调整，场所性特征已经不再是扒窃的必备特征之一。

我们认为，扒窃被写入《刑法修正案（八）》之后，其认定标准并无实质变化，场所性特征仍然是扒窃的必备要件。首先，从社会危害性来看，扒窃除了直接接触被害人身体、威胁不特定人的安全外，还因为在人群密集、流动性大的公共场所行窃，涉及面广，严重降低了公民的社会安全感，故需要予以严惩。其次，从立法本意来看，《刑法修正案（八）》将扒窃单列的原因在于，在公共场所行窃除了侵害公民的财产权外，还能使不特定民众感知，转化为对自己财产安全的担忧，进而转变为整体社会安全感的降低。再次，从事实因素来看，公共场所人员的高度流动性、密集性、陌生性和公共场所的开放性等特征，给扒窃行为的实施创造了不可或缺的条件。最后，从法律沿革来看，扒窃被写入刑法是对既往司法实践的肯定和继承，应当吸收相关规定的精神，前述《盗窃案件解释》的精神值得肯定和继承。本案中，一、二审法院均从场所特性的角度对被告人陶某某的行为是否构成扒窃进行了分析。

二、正确理解扒窃的公共场所特性

本案中，对于被告人陶某某的盗窃行为是否发生在公共场所，存在两种不同意见：第一种意见认为，被告人陶某某的行为不符合扒窃的公共场所性特征，不构成扒窃。被告人陶某某两次盗窃行为的地点分别为酒店会议厅和包厢，虽然符合场所人员的多数性特征，但是不具有公共场所的开放性和陌生性特点。在本案中，酒店会议厅被人包下作宴请，已经临时不再具有开放性这一公共场所的特征；而包厢内的人员之间都存在亲友关系，具有相熟性，不再具有陌生性这一公共场所的特征。第二种意见认为，被告人陶某某的行为构成扒窃，我们同意该种观点。扒窃行为通常发生在公共场所，公共场所是指对公众开放的场所，既包括不特定多数人能够进出的场所，也包括特定的多数人能够进出的场所。本案中，两起盗窃行为地虽因管理服务的需要采取了必要的限制，但不影响其公共场所的属性。首先，本案行为地具有公共场所要求的人员陌生性特征。酒店包房内的客人与进入该包厢的酒店服务人员之间通常都是陌生的；包厢内请客的主人与来宾虽然可能相熟，但是来宾之间可能是陌生的；当请客的主人是家庭或者多人时，甚至请客的主人与部分来宾之间也是陌生的。本案就存在上述情况。其次，本案行为地具有公共场所要求的人员流动性特征。流动性是一个相对的概念，不能因为某一时刻的静止而否认流动的存在。包厢内的服务人员是流动的，包厢内的客人也是流动的，本案就存在服务员可以随意进出之情形。再次，本案行为地具有公共场所要求的人员多数性或不特定性特征。本案中两次犯罪行为场所的人员均为多数，而且这些人员到该饭店吃饭具有随机性，是不特定的人员。最后，本案行为地具有公共场所要求的场所开放性特征。案发地是在酒店的会议厅和包厢，都属于供不特定多数人使用的场所。尽管其与外界相对隔离，但是并未完全封闭，酒店服务员等仍然可以自由进出，也不能禁止其他人员基于合理理由的进出，故应属于不特定人可以进入且有多数人在内的场所。综上所述，被告人陶某某的盗窃行为系发生在公共场所。

三、正确理解扒窃的人身特性

扒窃通常窃取的是“被害人随身携带的财物”，而对“被害人随身携带的财物”如何理解，理论界和实践界存在以下观点：第一种观点，物理接触说，即随身携带的财物“只能是被害人贴身放置在衣服口袋或者包中的财物”。[12]在这种观点之下，不仅盗窃被害人放置于火车或汽车等交通工具行李架上的财物不成立扒窃，即使是盗窃被害人放置于座位旁边的财物，甚至是盗窃被害人挂在座椅背上的衣服口袋或者包中的财物，也都不构成扒窃。第二种观点，随时支配可能性说，即随身携带的财物是指被害人带在身上或者放置于身边附近，置于其随时可能的现实支配之下的财物。随身携带的财物“首先可以肯定的是，财物主人贴身穿着、佩戴或者拎在手上的财物属于随身携带的财物……其次财物虽然未附着于主人的身体，但距离极近，可用身体随时直接触摸、检查时，属于随身携带的财物”。[13]第三种观点，目光可能可及说，即随身携带的财物是指被害人带在身上或者放置于身边附近，处于被害人目光可能可及之处的一切财物。从被害人角度看，根据社会一般观念，随身携带财物既包括手中握有该财物或将财物放置于衣裤口袋、随身的挎包中的典型情形，也包括放置于身边的目光可及的财物。[14]如在火车、地铁上窃取他人置于货架上、座位下的财物的，均属于扒窃。

我们同意第二种观点，因为如何理解“随身携带财物”的含义，应当在遵循扒窃自身语义的前提下，结合《刑法修正案（八）》对公民人身安全特殊保护的立法目的予以解释。既不能过分狭隘，也不能过分宽泛，否则前者将导致刑法的无奈，有悖于严厉打击扒窃犯罪的立法精神；后者将导致刑罚的无度，有悖于刑法的谦抑原则。扒窃被立法者采纳的原因是其对被害人的人身安全存在潜在的威胁：一是盗窃被害人放置于身上的财物，因为财物与被害人身体存在直接的物理接触，盗窃行为对被害人的人身安全必然存在潜在的威胁；二是盗窃被害人放置于身边且能够随时支配的财物，因为财物和被害人的空间距离极近，盗窃行为对被害人的人身安全存在的潜在威胁也不能小觑。对于被害人放置于身边行李架上，且能够随时支配的财物可以视为随身携带的财物；若放置在较远处行李架上的财物，则不宜被视为随身携带的财物。在后一种情形之下，行为人和被害人存在较远的空间距离，盗窃行为并不会给被害人的人身安全造成潜在的危险，没有必要对这种情形从严处罚。我们认为，物理接触说过分限缩，不利于立法目的的实现；目光可能可及说过于宽泛，存在刑法滥用的可能性；随时支配可能性说较好地把握了刑法对公民人身安全予以特殊保护的立法目的，以盗窃行为可能对被害人人身安全造成的潜在威胁为标准确定随身携带财物的范围，较为合理。

需要特别指出的是，被害人对财物的随时支配可能是一个变动的概念。某种财物由被害人贴身穿着、佩戴、拎在手上或置于触手可及的位置，如果被害人因某种原因暂时取下财物或离开财物所在地，即使时间极短，也不应再将该财物视为被害人随身携带的财物；如果财物与被害人的分离系因被告人的行为所致，哪怕被害人对财物失去了随时支配的可能，仍然不影响对被告人行为的扒窃定性。本案中，被害人黄某某将背包挂在座椅背面，被害人周某某将皮包放置于身旁空椅上，上述财物均在被害人的紧密控制之下，处于随时可能支配的状态。陶某某将周某某放置皮包的椅子移至角落，后趁人不备时再窃取现金，虽然皮包最终与被害人周某某距离较远，但仍应认定为被害人随身携带的财物，陶某某的行为应以扒窃定罪处罚。

【附录】

编写人：任素贤（刑二庭副庭长）、秦现锋（刑二庭书记员）

一审案号：（2011）金刑初字第773号

二审案号：（2011）沪一中刑终字第839号

合议庭：任素贤（审判长、任主审法官）、邱阳戎、吴循敏