法律意识与人文素养：论法短文两篇郝铁川之一

论法短文两篇

郝铁川

之一：我们需要一场新生活运动^〔13〕

契约关系一般来说就是法律关系，契约意识是现代法律意识的核心。培育契约意识是提高国民法律素质的重要任务，法治现代化的实质是“从身份到契约”，没有正确的契约观念，就把握不住现代法治的精髓。

培育契约意识，关键在于要把契约作为一种生活方式，契约是生活的理性化的产物，理性化的生活需要借助契约。为了说明这一点，我们不妨透视一下美国人家庭理财方面的契约精神。

据介绍，美国的夫妻们在家庭理财方面普遍地约法三章。第一，一个家庭开立两个账户。即：丈夫开一个账户，妻子开一个账户，家里的一切生活开支一笔不漏地全都记在一个流水账簿上，夫妻双方每一季度或半年结一次账。如果丈夫为家庭开支数额较大，那么妻子就会用丈夫的家庭开支数额减去自己的家庭开支数额，将余额平均后，主动将自己少支出的那一笔钱划到丈夫的户头上去，达到家庭生活开支两人平衡。据统计，目前在美国，这样的家庭占全美国家庭总数的74. 5%以上。第二，夫妻双方经济独立，但朋友是共同的。美国人认为，不管是谁，我们都可能成为朋友，每一个朋友，带给一个家庭的好处是这个家庭所有成员所共同拥有的。所以，尽管丈夫的朋友妻子不认识，或者妻子的朋友和丈夫没有什么交往，但礼金费用是必须由两人分担的。第三，家庭风险投资，需先进行法律公证。家庭风险投资是对夫妻双方经济独立的最大挑战。因为丈夫或妻子个人行为的风险投资，常常对家庭经济造成威胁，对于一个家庭，法律常常作为一个整体对象，而不针对某一个家庭成员。现在，实施风险投资公证，已成为美国人家庭理财的一种新手段。州立法议员劳拉解释说：“如果丈夫要搞风险投资，必须经过妻子的同意。假若妻子不同意，夫妻双方可以到司法机关进行公证，以确定这项风险投资纯属个人行为，与妻子和家庭其他成员无关。投资赢利也完全属于个人赢利。如果投资失败，家庭和妻子将不承担任何风险，亏损债务将由投资者个人承担和偿还。”

于此可见，美国人在家庭生活中非常重视契约化管理。而这种契约化管理无非就是清楚地约定、划分各自的权利义务。家庭是每一个人的免费的启蒙学校，平日里耳濡目染，以契约为核心的现代法治精神便如同春雨润物般注进了人们的心田。

我们近年来大力宣传、倡导依法治国，进行普法教育，但在把法治变为公民的日常生活方式、在生活领域贯穿现代法治精神方面却考虑得很少。家庭生活中的非理性精神过于浓烈，不少家庭享受的是现代物质文明，过的却是颇具封建味道的传统精神生活，“家法”与“国法”相悖，法治与生活脱节。

因此，依法治国，建设现代法治国家，必然呼唤我们进行生活方式的变革。这种变革的实质就是确认每个人都有自己的生活权利，人们各有选择、各得其所，互不妨碍、互不干涉，彻底废除过去在生活上一部分人管制另一部分人、老年人时时管制青年人、所有人都在受别人管制的“奴隶制”，人人都平等地享受权利、履行义务。

人类历史早已告诉我们，生活方式比生产方式更能直接影响人们的心理，影响人们的个体和群体意识。一个人从幼年到成年，从意识萌芽到人生观、世界观形成，影响因素大多来自于他日常的生活方式。一定的生活方式造成人们一定类型的社会意识。虽然人们的意识会有许多具体的差别，但在同样的生活条件下，在最基本的方面，一定有其共同的特征。任何一种生活方式都在通过塑造人们的意识和行为而塑造一个时代的人。

在我们今天的婚姻法、民族区域自治法、民法、刑法等法律条文中，有不少关于婚姻、家庭、社会交往、民族关系、风俗习惯等有关生活方式的多方面的内容，然而贯穿其中的一根红线是平等、自愿、自立、自尊和权利义务相统一的契约精神。中国的法治必须扎根于人们的生活方式中，我们必须追求以现代契约为表现形式的理性化生活。

总之，为了中国的法治，我们需要一场新生活运动。

之二：“余秋雨风波”的法律透析^〔14〕

余秋雨先生是我国近年来声名昭著、成就突出的学者。近来，以“文坛怪才”余杰为代表的一群文化人围绕两个问题，穷追不舍地向余秋雨发难：一是余秋雨在“文革”时期是否做到了守身如玉；二是余秋雨该不该对“文革”时期的“失身”忏悔。笔者无意介入这一风波，但感到其中的某些法律文化现象，令人关注和深思。(www.xing528.com)

第一，余秋雨是否享有某些个人历史资料不为公众所知的隐私权？余秋雨是一个文化名人，其作品已面向社会，而不仅仅限于学术界。因此，可以把他列入公众人物。按照民法的一般原理，对公众人物的隐私权的保护程度要低于普通百姓，但又要高于政府官员。夸张一点地说，政府官员因其与普通百姓的利害关系特别密切，因而几乎没有什么隐私需要法律保护，他们在公众面前是“全裸”的。但作家、歌星、球星在公众面前只能是“半裸”的，即与他们取得成就的相关因素是需要向公众暴露的，而与其成就无关的隐私内容则要受到法律的严格保护，因为他们和公众的利害关系不像政府官员、政治家那样密切。

余秋雨之所以能够成为公众人物，是因为其散文在公众中产生了广泛的影响，那么，余秋雨的散文何以写得好？他受到过哪些老师的指点、受到过哪些严格的写作训练？他阅读过哪些作品、受到过谁的较大影响？这些本来属于他的个人隐私内容，但因余秋雨由其散文成就而成为公众人物，则需满足公众的知情权要求，不受法律的特殊保护。

至于余秋雨在“文革”中是否守身如玉，这属于余的政治表现，与其散文成就并无直接关系，无需向公众暴露，法律亦应将其列入个人历史资料，作为隐私权而给予严格保护。这样的保护之所以必要，一定有利于余秋雨的内心安宁，保持旺盛的精力，写出更多的散文；二是有利于余秋雨家人、后代的内心安宁。不恰当地抖落余秋雨的所谓“丑行”，无疑会殃及余氏家人、后代，因此，我们一定要严肃地想一想，究竟应不应该让余氏付出这样的代价？

第二，余秋雨是否享有不为自己过去行为忏悔的内心自由权？笔者未曾、也无必要去调查余氏在“文革” 中有无劣迹，现在退一步来说，即使他在“文革”中确有污点，是不是就负有不可推卸的义务来向公众忏悔？否！

思想自由、行为守法，这是现代法治的一项基本原则。一个人的行为要受法律的约束，而一个人的思想则不受任何强制性专政。这在现代民法中被视为内心自由权，她属于人格权范畴。即：内心自由权是一种以意志、意思决定的独立和不受非法干预为内容的人格权。不法强制他人接受思想观点、接受或者变更生活方式以及宗教信仰，都属对内心自由权的侵害。

我国的现行法律并无规定任何公民都要为自己在“文革”中的表现进行忏悔的义务，借助外力强迫一个人进行忏悔是有侵害一个人内心自由权之嫌疑的。既然不是法定义务，那么公民个人愿不愿意进行忏悔，完全由公民个人实行意思自治。但在这里存在一条民主与专制的分水岭，即：民主社会对于一个人是否做出道德高尚的行为（包括忏悔），实行自愿原则，虽然提倡、但不强迫；而专制社会则实行自觉原则，不管你是否自愿，但在行为上你都必须自觉地这样做。

上世纪70年代初，当时的西德总理勃兰特访问波兰，曾下跪于二战期间被纳粹屠杀的犹太人的陵墓之前，为自己的民族过去所犯下的罪行而忏悔，此举受到世人的普遍赞颂；但我们同样看到，在西方仍有极少数信仰纳粹的人，只要他们行为上没有违反法律，其信仰仍然受到法律、世人的容忍。这大概就是伏尔泰说的：我不赞成你的观点，但誓死捍卫你发表观点的权利！

余秋雨在“文革”中的政治行为没有违反法律，至于他如何认识自己在“文革”中的表现，愿不愿意公开忏悔，完全属于他个人的事情，与公共利益无关，与其散文成就无关，余杰等人口诛笔伐，并声称要“穷追不舍”地逼其就范，倒有点“文革”时“抓住一点，不及其余”的“全面专政”味道。

当今的农民通过“海选”、乡村自治，将逐步熟悉法律；工人、企业家亦由于涉足商海而逐渐熟知法治，而文化人长期生活在计划经济体制下，高校、文联、作协等又是计划经济的最后一批堡垒，因此，我们真切地喊一声：文化人啊，别成为中国的最后一个法盲部落！

【注释】

〔13〕文章本文引自2000年4月5日《检察日报》。

〔14〕文章本文引自2000年5月17日《检察日报》。