上海法制与城市发展-相关问题深入解析！

六、相关问题研究

前文已经对1940年度上海第一特区地方法院的涉外民事案件进行了宏观和微观的分析，大致反映出了当时公共租界在“孤岛”时期内的社会生活诸方面，也了解了当时法院涉外民事审判的司法运作情况。为了能够全方位、综合地了解上海第一特区地方法院的审判运作以及南京国民政府时期的立法、司法情况，还需要对一些相关问题进行研究和说明。

（一）民事调解制度问题

1940年度上海第一特区地方法院共339宗涉外民事案件中，调解成功的主要有欠租、离婚、借款、生活费、迁让、收为养女、欠租迁让、加租和欠款等9类案件，共有38宗调解成功的案件，调解案件占全年案件数量的11.2%。可见，在上海第一特区地方法院，民事调解在民事诉讼中运用的较为普遍。民事调解作为非诉讼解决纠纷的重要方式之一，若在民事诉讼中得到较好的运用，可以有效地缓解推事的审判工作压力，节约司法成本。鉴于民事调解制度在民事诉讼中的重要性，本文将对民国时期民事调解制度进行简要的说明。

1.民事调解与民事调解制度

民事调解，一般具有第三方介入、当事人同意、程序简便等主要特征。有学者将民事调解的含义定义为：“民事调解，是指通过第三人的斡旋、调停、劝说等，使纠纷当事人之间达成协议，消除争议的纠纷解决方式或制度。”⁽⁵⁰⁾本文所称的民事调解，主要是指在“民事调解法”和“民事诉讼法”中规定的“调解”，即当事人在起诉前，向法院申请，由推事主持进行下的调解，排除民间调解和行政调解。民国时期的民事调解是诉前调解，属于非诉讼性质，即在起诉前进行，若调解不成功则转入起诉阶段，因这类调解也有法院的介入，故属于广义上法院调解，但这不同于我国现行法院调解制度。⁽⁵¹⁾现行的法院调解只存在诉讼过程中进行，有庭前调解和审理中调解两种，这类调解是一种诉讼活动，具有诉讼性质。“法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，对双方当事人进行教育规劝，促使其就民事争议通过自愿协商，达成协议的活动。”⁽⁵²⁾

民国时期的民事调解制度，最先由南京国民政府于1930年公布的“民事调解法”中得以确立，这是目前中国立法史上唯一一部民事调解法。⁽⁵³⁾在清末修律之前，并没有独立的民事诉讼法律，民事调解法根本无从谈起；清末修律和北洋政府虽制定了关于民事诉讼的法律，但也没有对民事调解制度作专门规定。“对调解的倚重，可以说是中国民事纠纷解决机制中最重要的一个传统。但在‘西化’为主要基调的中国民事诉讼制度近代化的潮流中，它却长期受到冷落。从清末修律到北京政府的‘民事诉讼法条例’，一直没有立法对这一制度作专门规定。”⁽⁵⁴⁾“民事调解法”采用强制调解程序，“人事诉讼事件及初级管辖民事事件，除经其他调解机关调解不成立或调解主任认为不能调解者外，非经民事调解处调解不成立后不得起诉，其他民事诉讼事件当事人亦得请求调解。”⁽⁵⁵⁾使民事调解制度在全国范围内得以确立，其重要性不言而喻。国民政府于1935年修订“民事诉讼法”时将民事调解制度纳入其中，在第二编第一审程序的第二章简易程序中予以了规定，民事调解制度可以继续被运用于国民政府各级法院。

2.“民事调解法”的存废问题

“民事调解法”是目前中国立法史上第一部也是唯一一部以“民事调解”命名的法律，“民事调解法”共16条，采用“人事诉讼和初级管辖民事案件，除已经过调解或不需调解的，非经调解不得起诉”的强制调解原则，并在初级法院内设立民事调解处，另还有“修正民事调解法施行规则”（1930年）和“处理民事调解应行注意事项”（1933年）作为补充。南京国民政府于1930年1月20日公布“民事调解法”，并于1931年1月1日生效施行，废止于1935年2月1日新“民事诉讼法”生效之日，民事调解制度被选择性的吸收到新“民事诉讼法”之中。为何一部以“杜息争端，减少讼累”为目的的良性法律仅施行短暂的4年后却被突然废止呢？这在立法史上是极其反常的现象。造成这一结果的原因可能是民事调解制度本身的缺陷，可能是民事调解法本身的缺陷。由于民事调解制度被新“民事诉讼法”吸收在内，因此可以排除民事调解制度缺陷这一原因。排除前者的原因后，症结应该就是民事调解法本身的缺陷。

在“民事调解法”拟写草案之初，时任立法院院长的胡汉民曾在提交法律组审查时，在提案内阐述了“民事调解法”立法的意图。“查民事诉讼，本以保护私权，而一经起诉之后，审理程序，异常繁重，往往经年累月，始能结案，甚非所以息事宁人之旨。是以晚近各国，均励行仲裁制度，期于杜息争端，减少讼累，意至良善。我国夙重礼让，以涉讼公庭为耻，牙角细故，辄就乡里耆老，评其曲直，片言解纷，流为美谈。今者遗风渐息，稍稍好讼，胜负所系，息争为难，斯宜远师古意，近采欧美良规，略予变通，以推事主持其事，正名为调解，并确定其效力，著之法令，推行全国。庶几闾阎无缠累之苦，讼庭有清简之观，谨拟具《民事调解条例草案原则》六项，提请公决。”⁽⁵⁶⁾从中可以看出立法者是为了达到“庶几闾阎无缠累之苦，讼庭有清简之观”的目的，在借鉴欧美立法的基础上，稍加修改设立调解制度，随后便制定了“民事调解法”。

如依立法者的意图，“民事调解法”的实施理应有“杜息争端，减少讼累”的效果。但在该法施行之后的4年里，实际效果并不太理想，诟病颇多，屡遭法学界、实务界和民间社会的抨击，争论不休。在施行仅3个月后，由于各地初级法院的硬件设施没有跟上步伐，导致调解制度形同虚设，有学者中甫对设立民事调解处提出了完善和改良的建议。“惟有一节，不无遗憾，县属法院，司法经费既少，用员自当有限，调解主任一席势不能不由审判官之兼理，声请调解，及其不成立，势必正式起诉，诉必仍负，负再上诉，则来往反复，姑无论费用不支，即手续亦未免太烦。”⁽⁵⁷⁾上海律师公会以“调解本不必另设重床叠之法规，再进一步继欲规定调解为一种必经程序。似不妨于修订民诉法时列举某种诉讼非经调解不洽不得判决，殊无于民诉法外另设特别法之必要。”“今以本法限制律师不需参与调解即无异禁止办理和解事务，立法矛盾又属显然。”“我国立法例对于民事诉讼法采任意代理主义诉讼中劝谕和解，亦仅于有必要时得命本人到场。本法于调解日期准否当事人委任代理无明文规定，而积极方面得科不到场之当事人以十元以下之罚瑗实含强制本人到场之意味，按之事实却有窒凝难行之处，综核本案鄞县律师公会建议废止颇有见地。”⁽⁵⁸⁾以此三个理由呈请国民政府司法院废止民事调解法。

在“民事调解法”施行两年后，由于多数地方法院未能将这部法律的表达付诸实践，加之当事人不重视或有意规避调解，导致调解制度实施效果不尽如人意，因此又有学者玉斯认为“民事调解法”中规定的调解强制程序不仅没有减少讼累，反而增加了法院本身已繁重的事务，也增加了当事人的不便，因此呼吁废止“民事调解法”。“但实际情形，因调解法施行以后，各第一审法院之推事书记官员额，并未因之增加。故除少数法院，派有推事书记官各一员，专司调解事务外，其余多由民庭推事书记官兼办，每因案件太多，故于民事调解法第七条科罚之规定，不愿严厉施行；两造当事人到场与否，亦任其自由，如经二次指定调解日期后，仍不同时到场，亦不委任特别授权之代理人到场者，即以民事调解法第九条之无正当理由而不到场论，视为调解不成立。许其正式民诉。凌视察专员之建议书有云‘经调解成立而不起民诉者，为数其少，平均不过十之一二；经调解不成立亦不起诉者，其数反较多，’盖记实语也，调解不成立案件中，视为不成立者占大部分，当庭调解不成立者，反居少数，坐是之故，人民与法院，均为调解法所限制，明知无济于事，亦必奉行故事。在法院则事务日繁，人民则不徒无益，反因增加调解程序，而更受拖累。”⁽⁵⁹⁾玉斯还认为民事调解制度与乡公所和区公所的息讼会有重复的功能，完全没有必要再行设置调解程序，最后提出建议废止“民事调解法”。另外在1934年，《人言周刊》的记者仓圣也发文声讨民事调解法弊害大于利益，认为民事调解法不仅徒增麻烦，也容易被不法分子利用为非法工具等。“但是我国则调解不成立后，仍与从前没有调解法的时候一样地依照四级三审制去打官司，其相去何如？现在因为调解法的强迫性而连自己的声请了也不到场的，也是常有所闻见，足见徒多麻烦之又一证明。”“这也是一种实情，虽然没有调解法不一定没有这种事发生，然而调解法至少更使卑鄙的人容易利用为非法的工具，是无可讳言的。”⁽⁶⁰⁾

此后还有学者在民事调解处存在之必要的问题上讨论，如1935年1月的《法政半月刊》第1卷第5期刊登了陈义章先生的“民事调解处应否存在之商榷”的文章。美国学者黄宗智对《民事调解法》实施的效果也提出了质疑，认为“法院收到的民事案件几乎全部都例行先经过‘调解处’，然后再交给常规法庭继续裁决。‘调解’程序的高发率表明调解极有可能只是走走过场”。⁽⁶¹⁾可见，民事调解处在国内的设立不仅没有起到应有“杜息争端，减少讼累”的作用，反而使调解完全流于形式化，甚至被不法分子利用成为非法工具，还增加了法院的诉讼事务和当事人的诉讼不便。

综上，“民事调解法”在实际适用过程中还是有很大的出入，尤其是民事调解处的设立和强制调解程序的规定不符合当时国内的情形，因此出现了与立法者的意图相悖的现象，导致学界对民事调解制度争论不休。鉴于此，南京国民政府借修正“民事诉讼法”之机，将民事调解制度吸收，置于简易程序中，选择部分强制调解与任意调解相结合原则，并废除“民事调解法”。“民事调解法”的问题在于，立法者在法律移植过程中没有处理好法律本土化的问题。立法者在借鉴“欧美良规”的时候，未能与本国实际情况相结合，导致实际操作与立法意图的脱节，最终被国人讥笑为邯郸学步。“我国百事趋尚欧化，步武接踵，唯恐不及，而法院亦有民事调解处之设立，于是寿陵失本步，笑煞邯郸人矣。”⁽⁶²⁾这也是对现行立法者的一个重要启示。(www.xing528.com)

（二）与同年度第一特区法院涉外刑事案件比较问题

为更加全面了解上海第一特区地方法院所有涉外案件的审判情况，现将该法院同年度的涉外民事和刑事案件进行比较。虽然两类案件性质不同，但由于案件都是由第一特区法院所管辖的。因此两类案件存在一些可比之处，现选择姚远的华东政法大学2007年硕士学位论文《1940年上海第一特区地方法院涉外刑事案件分析》的内容分析如下：

1.两类案件的案情都比较简单，事实较清楚

在1940年度339件民事涉外案件中，大多数案件的标的额都较小，案情简单，事实清楚，大部分案件能在3个月内，甚至当月就审结完毕。涉外刑事案件也是如此，“在案件的判决书中近九成的判决理由的第一句都为：‘×××对右列事实供认不讳’或‘自白不讳’。可见简单的案情，清晰的事实是这一时期涉外刑事案件的主要特点。”⁽⁶³⁾

2.两类案件大部分都适用简易程序处理，推事独任审判

南京民国政府时期，推事独任审判不一定就是适用简易程序。在地方法院，以推事一人审判为原则，合议审判为例外，1932年南京政府颁布的“法院组织法”第3条第1款规定：“地方法院审判案件以推事一人独任行之但案件重大者得以三人之合议行之。”⁽⁶⁴⁾推事根据案件的复杂程序选择适用简易程序还是普通程序，简易程序则适用于案情简单、事实较清楚的案件。由于上海第一特区法院为地方法院，所管辖的是民事刑事第一审诉讼案件（法律另有规定的除外），因此，这两类涉外民刑案件一般都由推事一人独任审理。

1940年度涉外刑事案件适用普通程序的案件占案件总数的37.8%，简易程序案件占总案件比例为62.3%。“可见，对案情简单，事实清楚，证据确凿和争议不大的案子适宜选用简易程序。可见在年度305起案件中，大部分的案件都属于这种情形。”⁽⁶⁵⁾据统计，在1940年度第一特区法院339件涉外民事案件中，几乎所有案件都因其案情简单、事实清楚，适用于简易程序审理案件。

3.政治性强弱不同，工部局介入程度不同

政治性的强弱来源于民事诉讼和刑事诉讼目的之间的差异。“民事诉讼与刑事诉讼，一以保护私权、维持个人的利益为目的，一以处罚犯罪、维持社会的利益为目的，性质大不相同。私权是许私人自由处分，个人的利益是任凭自己弃却得；至国家处罚犯罪之权，是任何人都不容其处分，社会的利益要维持到底，所以这两种诉讼程序所采的主义和办法，自然大有不同。”⁽⁶⁶⁾民法为私法，倾向于当事人的意思自治，且民事诉讼的目的在于保护私权，公权力一般不予介入，涉外民事案件也是如此，故政治性较弱，工部局不介入或较少干涉民事诉讼程序。

然而，刑法具有公法性质，它保护的是公权力或社会利益。刑事诉讼与公权力的关系更为紧密，必须由有职权的机关向法院提起公诉，如检察机关或工部局巡捕房，故政治性较强。公共租界的涉外刑事的公诉一般都是巡捕房向法院提起的且具有英美法特点：“捕房律师代表捕房将拘捕的案犯连同查获的赃证向法院提出公诉。捕房解案不用起诉书……推事认为罪证确凿的依法判刑；认为罪行不实的，当庭宣告无罪释放；认为有必要进行调查，准许捕房将被告带回，定期再审。”⁽⁶⁷⁾

4.受英美法系影响程度不同

通过前文对1940年度涉外民事案件的分析，可以看出涉外民事案件的起诉、审判程序、判决等诉讼过程已经完全适用“民事诉讼法”和“民法”，而这一时期的民事审判观念、模式甚至整套法律体系是南京国民政府移植德、日、法等大陆法系国家的产物。“南京国民政府建立后，立法机关制定《民事诉讼法》时，参照德国、日本的民事诉讼法典版本，移植和借鉴了德国、日本民事诉讼法的大部分内容。”⁽⁶⁸⁾因此涉外民事案件的审判必然受大陆法系影响较大。

但是，涉外刑事案件却与涉外民事案件不同。1940年度涉外刑事案件的审理受英美法系的影响较大，不仅影响了公诉的主体（由捕房律师负责提起公诉），而且还影响了判决书的撰写，具有英美法的特点。“这种英美法系的特色在判决书上体现的也十分典型……这三部分中每个段落结束处，都盖有书记员的私章，以正视听。这种判决书的写法是典型的英美法系判决书的写作方法。”⁽⁶⁹⁾