涉外离婚案例分析及调解方式结案的限制

五、涉外离婚案件分析

1940年度涉外婚姻案件中双方当事人大部分为外国人，由于离婚案件具有较强的属人法性质，因此推事在审判中均运用国际私法的规则，依冲突法规则适用相对应的法律进行判决。但是，欠租、借款、迁让等涉外案件属地法性质较强，故推事在处理这些案件中大量适用本国法（即中华民国“民法”）。综上，对涉外离婚案件进行详细研究，可以了解当时第一特区地方法院推事运用国际私法适用法律的整个过程。

（一）基本情况分析

原、被告基本情况如下表5-5所示，在这26件涉外婚姻案件中，原、被告多以俄国人、德国人为主，原告有14个俄国人，6个德国人；被告中13个俄国人，6个德国人，还有一些为无国籍人。同时，有28位律师参与了涉外婚姻的诉讼或调解。从原、被告基本情况我们可以发现涉外婚姻案件的以下几点：

表5-5

①由于有些判决书和调解书并未写明当事人的性别，故无法作完整统计。

②由于调解书中并未写明离婚事由，因此以调解方式结案的离婚案件无法得知离婚原因，故无法统计。

（1）不同国籍之间存在通婚的情况，不仅有英国人与中国人、法国人与中国人之间的通婚，还有波兰人和罗马尼亚人之间的通婚。公共租界自“小刀会”起义后，由原来的华洋分居变化为华洋杂居的局面，使得各国之间的通婚存在可能性。中国人与外国人的通婚说明，中国人在上海租界内受近代西方文化的影响，婚姻文化观念受到冲击，思想逐渐开放，接受不同国籍之间的通婚。作为近代中国的法制近代化的源头上海租界，思想文化观念等也走在前列。

（2）律师参与程度较高，尤其在原告方面，只有3个原告未能聘请律师进行代理诉讼或调解。由于涉外婚姻案件具有很强的人身性，即属人性，在法律适用方面多涉及冲突法（即国际私法）的运用，这方面比其他案件都较为复杂，因此当事人更需要律师在诉讼文书的写作、法律知识等各方面的协助。

（3）原告的女性比例较高，19件案件（另有7件离婚案件无法统计原被告的性别）中有12个女性原告，可见比例之高。这主要是中西方观念的差别，西方自文艺复兴启蒙运动以后，女性地位有所提高，男女平等的思想观念深入人心，这与古代中国男尊女卑的传统思想大相径庭。同时，西方的婚姻观念多采契约主义，认为婚姻可以自由的合离，不需要承担太多的道德义务和社会压力。

（4）离婚案件的当事人多为俄国人和德国人。主要有两方面原因：其一，俄国、德国侨民较多；自十月革命后，大量的俄国难民来华躲避战乱和追捕。而德国侨民主要是以犹太人为主，由于希特勒采取种族歧视政策，对犹太人进行排挤和杀害，导致大批犹太人逃离德国来华避难，集中居住在华德路附近，形成了犹太人聚居区；其二，俄国、德国已放弃领事裁判权，两国侨民的纠纷全部受中国法院的管辖。

（二）涉外婚姻案件的微观分析

以下将选取三个涉外离婚案进行归纳分析研究。

案例一：

江苏上海第一特区地方法院民事判决书正本　二十九年度诉字第二一二号⁽⁴⁶⁾

判决

原告　克路轧麦锡密伦　无国籍　犹太人　住上海华德路一三八号　文件由史久棠律师代收

诉讼代理人　史久棠律师

被告　克路轧仇吃路特培却夫人　无国籍　住汇山路四十七弄二四号

诉讼代理人　田欧文　住法丈马路十二号五零二A字房间

右当事人间请求离婚事件，本院判决如左（下）：

主文

原告准与被告离婚，诉讼费用由被告负担。

事实

原告及其代理人声明求为如左（上）主文之判决，其陈述略称原告与被告结婚已有多年，并未生有子女，本曰感情尚称和好，但自来沪后原告无业间居，不能维持家庭生活，被告则在外任事，广交男友所得之薪金分文不给，对于原告之生活置之不顾，且在外不归，另设居所，视原告如路人，不肯尽同居之义务，有夫妻之名无夫妻之实。屡劝不听，察被告之状况显无调解成立之望，为此起诉等语，提出结婚证书及护照为证。

被告及其代理人答辩略称，原告与被告系于一九三五年在维也纳结婚，自到上海后，因不愿与其同居，故被告另住在汇山路四十七卫二十四号已久不与原告同居等语。

理由

本件诉请离婚之两造，均称无国籍人民，经本院查阅两造护照，载明无国籍字样，依法律适用条例第二条第二项规定，当事人无国籍者，依其住所地法，住所不明者，依具居住地法，本案原告前与被告皆来上海后，均居公共租界，自适用中国法，查夫妻互负同居之义务，为中国民法第一千条所明定，该被告并无正当理由，竟拒绝与原告同居，经本院劝谕亦不接受，实属不尽同居之义务，核与中国民法第一千零五十二条第五项规定离婚条件尚无不合，自应准原告之请求判令与被告离婚。

据上论结，本件原告之诉，为有理由，依民事诉讼法第七十八条，判决如主文。

中华民国二十九年四月四日

江苏上海第一特区地方法院民事庭

推事　莫润华

本件证明与原本无异（盖院章）

书记官

案例二：

江苏上海第一特区地方法院民事裁定　二十九年度诉字第五二零号⁽⁴⁷⁾

裁定

原告　爱丽司·高登纳　女性德国人　住上海汤需路五十七卫二十号

被告　罗迭高登纳　男性德国人　住德国Buchenw wald集中营

右（上）当事人间，因请求离婚事件，本院裁定如左（下）：

主文

原告之诉驳回。

诉讼费用由原告负担。

理由(www.xing528.com)

按离婚之诉专属夫之住所地之法院管辖，为中华民国民事诉讼法之第五百六十四条第一项所明定，本件被告系原告之夫，原住德国柏林，现在德国Buchenw wald集中营，依照上开法条，本件诉讼不属本院管辖，应依民事诉讼法第二百四十九条第二款，第九十五条及第七十八条，为裁定如主文。

中华民国二十九年五月三十一日

江苏上海第一特区地方法院民庭

推事　李琥

本件证明与原本无异（盖院章）

书记官　钱鸿庆

如不服本判决得于判决书送达至翌日起二十日内向本院提出上诉状。

案例三：

江苏上海第一特区地方法院民事判决正本　二十九年度诉字第五零四号⁽⁴⁸⁾

判决

原告　阿拉阿维托瓦　俄人　住环龙路三零九号　文件由圣母院路一五三H三八号代收

诉讼代理人　王子均律师

被告　米海衣洛阿维托夫　俄人，所在不明。

以上当事人间请求离婚事件，本院判决如左（下）：

主文

原告准与被告离婚。

诉讼费用由被告负担。

事实

原告声明求为如主文旨趣之判决。其陈述略称：原告与被告于一九二二年八月六日在赤塔结婚，于一九二五年五月间皆来中国哈尔滨，后于一九三零年四月同来上海，皆居百老汇路兆丰路二十八号，夫妻感情尚称融洽，惟居数月，未能谋得相当职业。讵于一九三零年十月间被告竟不辞而别，迄今十年，不但未归，且无音信，经设法探询，亦无下落，是其生死，实难预卜，为特依民法第一零五二条第八款规定，请求准与被告离婚。结婚证书于出亡时遗失，但结婚之事实，有在场目睹之证人可求证，来申后大约为谋事不成，受经济压迫，故而出走，被告已经公示送达而不到场请由原告一造辩论而为判决云云，提出证明书为证。

被告未于言辞辩论期日到场，亦未提出答辩书状，故无陈述可记。

理由

按夫妻之一方，以他方生死不明已逾三年者，得向法院请求离婚，民法第一千零五十二条第九款有明之规定，本件原告为被告之妻，有俄侨普济会与俄侨委员会之证明书可证，两造于西历一九二二年即中华民国十一年在俄国赤塔结婚之事实，亦经证人齐皮那到场供明，兹据原告主张于一九三零年与被告皆来上海后未数月即不别而去，迄今十载，音信全无等语，亦经前与两造同住之齐皮那及以前常与两造住还之德米特立也瓦到场供证属实，按诸前开条文，原告诉请与被告离婚，尚无不合，应予准许，被告经本院合法传唤，未于言词辩论期日到场，查无民事诉讼法第三百八十六条其他各款情形，原告声请由其一造辩论而为判决，尚无不合，诉讼费用依民事诉讼法第七十八条定其负担。特为判决如主文。

中华民国二十九年六月二十九日

江苏上海第一特区地方法院民事庭

推事　倪征燠

本件证明与原本无异（盖院章）

书记官

如不服本判决得于判决书送法之翌日起二十日内向本院提上诉状。

通过对以上三个案例的对比和归纳，有以下几点值得我们关注：

1.判决书格式

从以上3个涉外离婚案件，可以总结出上海第一特区地方法院在涉外民事案件中所使用的判决书格式。判决书主要有当事人及诉讼代理人的情况、主文、事实、理由、落款和告知上诉事项等六部分要件组成。判决书的要件可分为实质记载事项和形式记载要件，实质记载事项有主文、事实和理由三项内容，形式记载要件包括当事人和诉讼代理人情况、落款和签名以及告知上诉事项三部分。

（1）当事人和诉讼代理人情况，一般载明当事人的姓名、国籍、住址等信息，同时说明诉讼代理人的情况，诉讼代理人可以是律师，也可以是完全民事行为能力人。

（2）主文，载明判决结果以及诉讼费用的承担分配结果。

（3）事实，先记载原告的陈述事项，后记录被告的答辩内容，假如案情简单，可不予记录，如案例二。

（4）理由，是判决书核心内容，也是判决书最重要的组成部分，一般是推事论证、采证以及适用法律的过程。

（5）落款和签名，即审理的法院名称以及主审推事的签名。

（6）告知上诉事项，上诉是当事人的一项重要权利，在判决文书的最后向双方告知上诉权利，如此可以最大限度地保障当事人的权益。

以上要件，由“民事诉讼法”第226条予以了明确规定，“判决应作判决书，记载左列各款事项：（一）当事人姓名、住所或居所，当事人为法人或其他团体者，其名称及事务所或营业所；（二）有法定代理人、诉讼代理人者，其姓名、住所或居所；（三）主文；（四）事实；（五）理由；（六）法院。”⁽⁴⁹⁾

通过对判决书的组成格式分析，我们可以看出当时第一特区地方法院不仅注重案件的实质内容，也重视形式要件。

2.法律适用

在涉外民事案件中，法律的适用是值得关注的问题，一般都将涉及国际私法规则的运用，比如连接点、系属公式等。在第一特区法院民事涉外案件中，所涉及的法律适用问题，一般适用于“法律适用条例”、“民事诉讼法”和“民法”等本国法。

（1）“法律适用条例”是中国历史上第一部关于国际私法的立法，由北洋军政府于1918年颁布实施。全文分总纲、关于人之法律、关于亲族之法律、关于继承之法律、关于财产之法律、关于法律行为方式之法律和附则，共7章，27条。虽然条文总数不多，但却是当时国际私法单行条规中条文最多、内容最详尽的立法之一。南京国民政府成立后，在涉外民事案件中继续适用“法律适用条例”，与“中华民国民事诉讼法”并行。如案例一中“本件诉请离婚之两造，均称无国籍人民，经本院查阅两造护照，载明无国籍字样，依法律适用条例第二条第二项规定，当事人无国籍者，依其住所地法，住所不明者，依具居住地法。”

（2）“民事诉讼法”，国民政府于1930年2月26日和1931年2月13日先后两次公布了“民事诉讼法”第1至5编。1935年2月1日又公布了新“民事诉讼法”，共9编12章636条。此时的上海第一特区地方法院作为南京国民政府司法审判系统内的法院，在法院审判中理应适用“民事诉讼法”。如案例二中“按离婚之诉专属夫之住所地之法院管辖，为中华民国民事诉讼法之第五百六十四条第一项所明定，本件被告系原告之夫，原住德国柏林，现在德国Buchenw wald集中营，依照上开法条，本件诉讼不属本院管辖，应依民事诉讼法第二百四十九条第二款，第九十五条及第七十八条，为裁定如主文。”

（3）“民法”也是上海第一特区地方法院的适用法律之一，“民法”由民法总则（1929年）、债篇（1929年）、物权篇（1930年）、亲属篇（1930年）和继承篇（1931年）等5篇组成。适用民法分不同情况，有的直接适用，如案例三“按夫妻之一方，以他方生死不明已逾三年者，得向法院请求离婚，民法第一千零五十二条第九款有明之规定。”也有的按本国的冲突规范，即“法律适用条例”适用本国法后援用民法判决，如案例一“本案原告前与被告皆来上海后，均居公共租界，自适用中国法，查夫妻互负同居之义务，为中国民法第一千条所明定。”