上海法制与城市发展-案件分析成果

二、案件的总体分析

本部分拟基于实证的角度从总体上对案件进行一分析。

（一）数量上分析

由表5-1可以明确看出1940年各月份涉外民事案件的数量变化，包括已结案件数量、新收案件数量和未接案件数量。其中，已结案件包括本月已判决案件、撤诉案件、调解以及和解的案件，未结案件包括已定审期而未审理案件、已审理未判决案件和未定审期案件等案件。

表5-1⁽⁸⁾

②1月份已结案件的若干案件虽然是1939年发生的，但因本文讨论的案件都是1940年度已结案件，故这部分归入本文讨论范围内。

③12月份的未结案件将于下一年度判决，不属于本文中分析的对象。

1.由表5-1可以清晰地看出，每月的已结案件的平均数量是28件，其中结案数量最少是2月份，仅为21件；3月份是结案数量最多的，多达39件。案件新收的平均数量是27件，其中2月份和9月份新收案件最少，为24件；3月份新收案件最多，达31件。综上，在1940年度，2月份是结案数量最少且新收案件最少的月份，而3月份是结案数量和新收案件数量最多的月份。这种已结案件和新收案件变动的因素有：

（1）1940年2月是农历的腊月和正月（1940年2月7日为除夕），正是农历新年的月份。中国人非常注重农历新年，在中国传统文化观念上，打官司是一件不吉利的事情。另外，腊月忙于置办年货迎接新年，正月又忙于走亲访友等众多因素，致使人们不愿意在年末或年初提起诉讼。同时，由于腊月和正月的工作日不多，这也一定程度上影响了法院推事等工作人员的结案数量。因此，该月份不仅新收案件最少，而且结案数量也最少。

（2）1940年3月则为农历二月份，法院推事面临着上个月份积累的案件，为了平衡每月的结案率，因此加大了工作力度，把年末积累的案件都予以裁决。

2.如表5-1所显示，每月都会遗留一定数量的未结案件，平均每个月未结案件数量为24件，未结数量较多。有以下几点原因：首先，由于战事原因，无法通知当事人到庭参加诉讼，如上海第一特区地方法院于1937年（民国二十六年）8月13日受理的原告为达理事务所（法）与被告为许庆昌的欠租案件中，该案曾于1937年（民国二十六年）8月21日、9月2日传讯时两方未到场，后因被告住居战区无法传唤，导致该案一直无法结案，直至1940年（民国二十九年）5月9日法院以撤回诉讼结案。其次，有些案件较为复杂，需要调查取证或鉴定，导致案件无法按期裁决，如上海第一特区地方法院于1939年（民国二十八年）11月21日受理的原告为白石玛利夫人等（德）与被告未白石爱丽斯夫人（德）的遗产诉讼案件中，该案曾于12月7日和1月9日审理，三次因调查取证一度改期审理，最后延至1940年（民国二十九年）3月9日判决结案。再次，审判人员不足，每个推事一个月的工作量较大。据统计，1940年度涉外民事案件中，推事有莫润华、王去非、董其鸣、倪征燠、李琥、郭伟、徐福基、陶德骏、吴孝恪、周文璣、吴绍昌、连震邦、陈立言等13人。⁽⁹⁾推事还需负责普通民事案件审判的工作。“这个法院受理的民刑诉讼案件，数量庞大，十分繁忙。民庭推事14人，刑庭推事14人，每人每月平均要办案150件至200件。”⁽¹⁰⁾

（二）结案情况分析

1940年度涉外民事案件的已结案件包括，本月已判决案件、撤诉案件、和解以及调解⁽¹¹⁾的案件。由图5-1可以看出，在上海第一特区地方法院涉外民事案件中，以判决为主要结案方式，共248件，占全年已结案件的73%；调解和撤回诉讼是次要的结案方式，案件分别为38件（11%）和33件（10%）；最后是和解和其他，分别为14件、6件，两者所占比例仅为6%。由此可见，民事调解已经在第一特区地方法院涉外民事案件审判中占了比较重要的地位。

图5-1　1940年度上海第一特区地方法院涉外民事案件结案情况(www.xing528.com)

1.撤回诉讼

撤回诉讼是指诉之当事人（一般为原告）以终结诉讼为目的的诉讼行为，民事诉讼一般采用当事人自由处分主义，故在一定条件之内允许其撤回诉讼。“民事诉讼法”⁽¹²⁾第262条第1款规定：“原告于判决确定前得撤回诉之全部或一部，但被告已为本案之言辞辩论者，应得其同意。”⁽¹³⁾撤回诉讼的效力及于法院而言，被撤回诉讼的案件属于已结案件；而对于原告而言，撤回诉讼只是停止诉讼的意思表示，并非是对实体权利的抛弃，并不具有既判力，即原告可再主张权利。“诉之撤回，不外表示其撤回以诉所要求判决之意思，即表示其停止诉讼之意思之诉讼行为。故诉之撤回，与实体法上权利之抛弃、诉讼法上诉讼标的之舍弃均属不同”。⁽¹⁴⁾“民事诉讼法”对撤回诉讼的效力予以了明确的规定，“诉经撤回者，视同未起诉，但反诉不因本诉撤回而失效力。于本案经终局判决后将诉撤回者，不得复提同一之诉。”⁽¹⁵⁾

除了当事人主动申请撤回诉讼之外，“民事诉讼法”还规定了拟制撤回诉讼，第190条和第191条分别规定“休止诉讼程序之当事人自陈明休止时起，一个月内不得续行诉讼。当事人自呈明休止日起，如于4个月内不续行诉讼者，视为撤回其诉讼或上诉。”“当事人两造迟误言辞辩论期日者，除别有规定外，视为休止诉讼程序，但法院于认为必要时，得依职权续行诉讼。”⁽¹⁶⁾如上海第一特区地方法院于1940年（民国二十九年）6月11日受理的原告为卡罗来利保土色拉（奥）与被告卡罗来华尔脱之间的离婚诉讼中，原、被告在7月9日审理时未到场参加诉讼，法院视为休止诉讼，11月15日视为撤回。由此，我们可以总结出拟制撤回诉讼必须满足以下两个条件：（1）休止诉讼程序是成立拟制撤回诉讼的前提条件。休止诉讼程序包括当事人主动申请和消极休止诉讼程序，前者是当事人休止程序的自由意思表示，而后者是在当事人消极参与诉讼的行为后果。（2）4个月未续行诉讼是成立拟制撤回诉讼的时间条件。4个月的时间条件，说明了民事诉讼的立法者充分给予当事人的续行诉讼时间，以最大限度地保障诉讼权益，但也避免了案件无限期的拖延致使推事无法正常结案的情况。立法者在法律上规定拟制撤回诉讼，有其内在合理的原因。“所以认此拟制之撤回者，恐当事人两告于辩论期日不到场或到场不为辩论任意退庭，纵过四月，亦不为期日指定之声请故也。此时原告方面言之，已可认为舍弃其以诉要求判决之权利。由被告方面言之，已可认为其弃其应诉权。且法院之裁判事务，亦不可不至迟滞，历久处于不确定之状态，故有此规定也。”⁽¹⁷⁾如此一来，不仅保障了原告的诉讼利益，还顾及到被告的应诉权益，也考虑了法院的因素，设置该项规定是立法者综合考量平衡利益的结果。

2.民事调解与民事和解

在“民事诉讼法”的各项制度之中，与民事调解相类似的制度是民事和解（又称“诉讼上之和解”），民事和解是法院推事结案的一种方式，规定于第二编第一审程序的第一章通常诉讼程序中第四节和解（第377—380条）之中，共4条规定。在1940年度上海第一特区地方法院涉外民事案件中，其中调解案件38宗，而和解案件仅有14宗，和解的案件数量远低于调解案件。为何两项相类似的制度，适用的情况却有着明显的差异呢？为探明产生其中差异的原因，从两者的联系和区别之中，可以略知一二。以下对两者的联系和区别作简要分析。

其一，民事调解与民事和解都是由法院作为第三方介入，由推事主导程序。民事调解制度中，无论当事人有否推荐调解人，推事有权直接选用调解人，“民事诉讼法”第416条第2款规定：“不问当事人有无推荐一人为调解人，如法院认有第三人适于协同调解时，得选任为调解人。”⁽¹⁸⁾而民事和解由受命推事或受托推事主导进行，“民事诉讼法”对此在377条作出了规定：“法院不问诉讼程度如何，如认有成立和解之望者，得于言辞辩论时或使受命推事或受托推事试行和解。”⁽¹⁹⁾

其二，当事人自愿原则都适用两者。一方面，自愿原则是调解与和解的根本原则。他们与诉讼程序最根本的区别在于，在诉讼中审判人员运用国家赋予的司法权对民事争议或纠纷作出裁判，而调解与和解是否达成合意完全取决于当事人的行为和意向。另一方面，民事调解除了一些必经程序的案件外，可由当事人申请。民事和解则完全取决于当事人自愿原则，和解既是契约的法律行为，又是诉讼行为。“由此观之，诉讼上之和解，系以私法上之效果为目的之意思表示，同时又以诉讼法上效果为目的之意思表示，故论其行为之内容，应以两行为竞合说为正当，是为现代之通说。”⁽²⁰⁾

其三，两者的效力相同，即既判力和执行力相同。“民事诉讼法”第421条规定：“调解成立者，与诉讼上和解有同一之效力。”⁽²¹⁾第380条规定：“和解成立者，当事人不得就该法律关系更行起诉。”⁽²²⁾民事调解成立的效力与和解相同，因和解效力在于终结诉讼法上的法律关系，且和解笔录具有法律效力，故民事调解成立后亦如此。

其四，是否为诉讼前的必经程序是两者的区别所在。民事调解是诉讼前的必经程序，法律规定其他情况除外，如前文所述，离婚案件和夫妻同居之诉均适用强制调解程序。另外，“民事诉讼法”第409条规定：“第402条第1项及第2项所定之诉讼于起诉前应经法院调解……自法院或其他调解机关调解不成立时起，已经过一年者，于起诉前再经调解。”⁽²³⁾民事和解不是起诉前的必经程序，它只存在于诉讼过程中。

通过对民事调解与民事和解的联系和区别进行分析可以发现，两者的区别之处正是产生适用情况差异的重要原因。由于民事调解制度规定了一些案件（如离婚和同居之诉案件）适用强制调解，且为诉讼前必经程序，因此导致很多案件都必须经过调解。然而，和解案件严格遵循当事人自愿原则，和解并不是诉讼的必经程序，只是终结诉讼的一种法律行为，当事人具有选择性，可为或不可为。综上，这两者之间的区别决定了调解案件数量多于和解案件。

3.调解案件的案由分析

表5-2是调解案件案由的归纳总结，其中，欠租和离婚的案件数量最多，分别为11件，占了调解案件的57%。这是因为欠租的案件事实都较为清楚和简单，双方当事人是房东和房客的关系，彼此之间比较熟悉，便于调解，调解成功率较高。

表5-2

而离婚之诉适用强制调解程序，“民事诉讼法”第573条规定：“离婚之诉及夫妻同居之诉，于起诉前应经法院调解。”⁽²⁴⁾此外，离婚案件的当事人原本都是夫妻，都曾互有感情，这一特殊性导致了案件比较适合调解。综上，这两类案件较容易调解成功。