上海法制与城市发展：攫取与让渡的对立

一、攫取与让渡的对立——攫取的过程与让渡的事实

会审公廨司法裁判权的演变，已有诸多论述，几乎研究上海租界制度及会审公廨制度的论著，都进行相关的论述。大致分为三个阶段：1864年设立的洋泾浜北首理事衙门，一般均视为会审公廨的前身。1869年依据《洋泾浜设官会审章程》的规定，改洋泾浜北首理事衙门为会审公廨，会审公廨制度化。根据现有学者的观点，这两个时期，会审公廨已通过各种手段获得了对无领事裁判权的外国人和一些华人案件的审判权。1912年辛亥革命爆发之际，会审公廨正廨员宝颐弃职逃跑，租界趁局势混乱，全面接管了会审公廨，至此，在中国境内，不仅使享有领事裁判权的外人不受中国之司法管辖，租界内纯粹华人民刑案件领事也有权过问，出现“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”⁽¹⁾的怪现象。

但是，外人对纯粹华人民事案件的裁判权的取得，则始于1912年外国领事团接管会审公廨以后。1864年成立洋泾浜北首理事衙门以后，纯粹华人民刑事案件，仍然由华官审理。根据1869年《洋泾浜设官会审章程》的规定，对洋人雇用和聘请的华人诉讼，领事官或领事所派之员，得到堂听讼，即观审，外人方得染指华人案件。1912年1月2日，比利时总领事兼领袖领事D.Libert通告工部局，领事团已议决公廨内华人民事案件亦由外领陪审，并任命出席华人民事案件之陪审官3人，并制定华人民事诉讼章程10款，……是年8月16日，公廨检查处并通知公廨登记之各律师，于1914年9月16日起，该程序法适用于华人民事案件，自是公廨内一切纯粹华人案件，无论民刑，领事均有过问之权⁽²⁾，原由中国谳员独审的华人民事案件，也变成了会审。

从1864年洋泾浜北首理事衙门成立，至1914年外人完全获得华人民事案件的审理权限，历经了50年。但是，对华人民事案件的审理权限完全取得以后，会审公廨却将一些民事案件移交商会处理。

据笔者的统计，从1913年1月至1917年12月31日，上海总商会共受理商事纠纷119件，其中由会审公廨移交上海总商会处理的案件40件，约占34%。具体案件见下表。

1913—1917年会审公廨移交上海总商会处理的案件统计表

（续表）(www.xing528.com)

（续表）

说明：

1.该表中的资料是笔者根据“上海总商会议事录”整理而来。该议事录共5册，记载1912年至1928年上海总商会的各项会议记录和办事报告。所有商会调处的案件，在每年的办事报告中有记载。但是1912年和1918年办事报告缺失，1919年3月以后上海总商会办事报告格式修改，找不到相关记录。因此，笔者选取1913年至1917年办事报告中的记载整理。

2.1914年5月4日以前商会处理的案件，都没有时间记载，该表中的日期是笔者根据办事报告中的记载推断而来。1914年5月4日以后始有详细的年月日时间记载。

在上诉列举的40个案件中，各种原因引起的钱债纠葛有21件，约占53%，请求查账的案件有17件，约占43%。另各有一件破产案件、商店牌号侵权案件。在这些案件中，会审公廨交与商会查账的案件，在性质上可以归为司法协助。但其他交与商会处理的案件，却是由商会自主调处，调处有效后，商会去函公廨予以销案，如表中所列“廨移王子云控金静生图赖福裕公栈房盘价由”、“廨移茂泰丝纱号股东马之骏金雨莲涉讼移理由”等案，原被双方接受商会调处后，商会即要求会审公廨销案。从这一过程看，会审公廨将这些案件移交商会处理，是将案件的裁判权完全交给了商会，因此，笔者以司法权“让渡”一词来为“廨移”的这些案件定性。