上海法制与城市发展：会审公廨与上海租界审判机关

一、会审公廨及早期上海租界的审判机关

傅柯指出“惩罚权是君主对其敌人宣战权利的一个层面”⁽³⁾，因而在传统中国司法中，对审判的强调和注重，不仅仅是对百姓的惩戒意义，更多的是国家宣示主权的一种方式。审判作为司法权的重要部分，对于一国主权而言，其意义及价值是不言而喻的。

（一）领事裁判权（Consular Jurisdiction）

在学理上“领事裁判权”（Consular Jurisdiction）的说法各异，但其无论怎样定义，都脱离不了一个核心，即“一国人民留居于他国领土内，出现纠纷，不受他国法律的管辖，而就其本国法律”。在中国境内，凡有约国人民内部之间涉讼之事，此有约国与彼有约国之间涉讼之事，有约国民与无约国民之间涉讼之事均不受中国审判机关管辖。这一用语除去在学理学术上的含义外，更多的则被赋予了被殖民国家人民的愤恨与屈辱。

本文意不在于讨论领事裁判权的源起，但无论怎样的源起都有一个共通点，即无论他国人在本国有怎样的争执，此纠纷的解决仅限于他国人，或若干异国人，无论如何解释均不及于本国人民。然而，在上海的租界内，实际情况却对此规定进行了无限扩大化解释。

领事裁判权通过不平等条约而成立，条约国的领事试图通过在案件的审理过程中，影响甚至主导案件的方向，决定案件的裁判，从而扩大自己在租界的行政权的影响，逐步侵占吞噬本土审判权的辖属。这些领事们长期接受西方司法独立、公平的影响，在来到中国后，也能在很短的时间内，体会到在中国司法影响行政，行政决定司法的精髓。

在租界内审判机关的形成演变过程中，这些“他国人”的手越伸越长，从在租界内部行政管理事务方面涉及中国人，逐渐演进为在司法中开始管理涉及无约国及中国人的纠纷，而这一点则完全超越了领事裁判权的目的和意义的，这样一种领事裁判权在世界殖民史上也是少见的。在租界内纠纷的解决过程中，针对条约国人、无约国人及本国人的纠纷管辖权在不同时期、不同的政治背景之下，有不同的构成模式。围绕纠纷管辖权的争斗也在或明或暗的进行。

（二）领事裁判权属内的法庭

领事裁判权属内的法庭先后经历了“领事法庭”和“领事公堂”两种形式。

1.“领事法庭”（Consular Courts）

领事裁判权在上海租界的发展以“领事法庭”（Consular Courts）为表现。领事法庭根据与中国签订的不平等条约而设立，享有领事裁判权的人们在中国境内为民刑事诉讼的被告时，不论原告为谁，案件均由该国法庭依该国法审理，不受中国法庭的管辖。⁽⁴⁾

鸦片战争后，英法美等20国⁽⁵⁾通过不平等条约在中国取得领事裁判权后，分别在中国建立领事法庭，以处理涉及本国国民的刑民事案件。审理的主要案件包括：同国籍的外人案件；不同国籍但两造均为有约国的外人案件；华人为原告，有约国民为被告的华洋混合案件；在中国政府服务的外人的民刑案件；受某有约国永久或暂时保护的侨民发生的案件。

这些领事法庭从细分上来说，又可以分为四种：特设正式法庭、由领事组织法院、由公使或使馆馆员组织法院及特设审判官。

在拥有领事裁判权的20国中，英美两国则在设立领事法庭之后，另外特设正式法院。而以公使或使馆馆员组织法院的情况非常少，由领事组织法院为多数情况。意、日两国特设审判官。⁽⁶⁾在此20个领事法庭中，德国、俄国领事法庭在第一次世界大战期间取消。1934年1月德国、奥地利、匈牙利、俄国、墨西哥5国废除领事裁判权，还有15个国家保留有领事裁判权。⁽⁷⁾在上海公共租界设立的领事法庭中，英美两国先后改组设立特种法院。

上海租界的领事法庭在司法的过程中，最初由各领事署自设法警，以管理本国侨民，执行法庭拘提等。在工部局巡捕房成立后，改由巡捕执行，只有日本始终由其自己的警察执行。⁽⁸⁾各国的领事法庭在管辖权的限制方面都有明确规定，一般来说，都无权审判重大的刑事案件。如在租界内犯下重大刑事案件，大多需要押送至海外的本国法院审判。⁽⁹⁾

2.领事公堂（Courts of Foreign Consul）

领事公堂系根据1863年《土地章程》（Shanghai Land Regulation）于1882年设立，在章程的第27款中明确，“凡控告公局及其经理人等者，即在西国领事公堂投呈控告，系于西历年首有约各国领事会同公议，推有几位，名曰领事公堂，以便专审此等控案。”领事公堂每年由领事团选出领事3人组成，至1931年5月时改为5人。设书记官1人。公堂主要受理以工部局为被告的民事案件。

领事公堂与领事法庭的主要区别在于设立依据，领事法庭的设立是解决一个有条约国的国民在中国租界内的民刑事纠纷。领事公堂是在工部局设立后设立的，由于工部局是一个各国人民共同组织的行政管理机构，不受任何一国的领事法庭管辖。然而工部局也是可以成为民事被告的机构，因此当工部局成为民事被告时也必须有一审判机构予以管辖，领事公堂作为此种情况下的混合法庭应运而生。

然而领事公堂的设立于法无据，处于一种尴尬的法理地位上，工部局的各位董事都有其所在国的领事裁判权的权力，但是作为一个民间的特定行政事务管理机关，虽然其设立后各有约国、无约国和中国均对其接纳，但其毕竟是一个民设机构，没有专门的条约对其约定，而且随着华董的加入，工部局并没有因此而放弃其手中的领事裁判权，相反，工部局在行政和司法事务的管理上变本加厉地运用领事裁判权，使得领事公堂成为一种处境尴尬的审判机关，而且领事公堂的尴尬的法理地位使得它在审判时所依据的法律选择尤为艰难。在此种情形之下，许多案件都尽可能地分散到各领事法庭、英美特设法院或设立在租界内的名义上没有领事裁判权的审判机关审判。

由此可见，在根据条约而形成的拥有领事裁判权的审判机关中，因其属于专属管辖的特别审判机关，因此在审判过程中尚不存在由于对管辖权属而产生的主权纷争，这些审判机关的审判权限仅集中于领事裁判权限定的范围内。

（三）上海公共租界内未有领事裁判权的审判机构(www.xing528.com)

租界内依据不平等条约的领事裁判权而设立的审判机构仅限于对有约国的国民解决相对简单的纠纷，而对于租界地理范围内无约国和中国本国的国民的纠纷则没有权力解决。因此，对于无约国和中国国民在租界地理范围内的纠纷也需要有解决的机制。而许多事实上跨越领事裁判权的审判行为都是在这样的审判机构中产生。东西方对审判权力的争夺在这里发生的更加密集和尖锐。

1.租界早期案件审判

1845年（道光二十五年）11月29日，上海道台宫慕久与英领巴富尔订立《土地章程》就英商居住、英商租地手续及外侨应遵守的事宜进行规定。上海县允许英国商人在县城内租地、建屋、筑路。《上海土地章程》始成为了上海百年租界的奠基性文件。

《土地章程》又称《地皮章程》、《地产章程》或《租界章程》，作为上海百年租界的奠基性文件，上海租界组织制度的根本法，其内容经多次修改，条文由简而繁，规定内容由疏而密，权力也由小至大。此文件除了着重明确已经议定的英商租地范围外，还涉及租地方法、地价议定、租金支付、市政建设、治安管理、章程修改等各项。其中就治安管理在第12款进行了明确的规定：“如有在此界内赌博、酗酒、匪徒滋事、扰害商人者，由领事官照会（上海）地方官照例办理，以示惩儆。”在此规定中，明确了在租界内犯罪的管辖和司法依据。租界内犯罪管辖除享有领事裁判权国人民为被告之案件外，均移送上海县府，由上海道管辖。而在案件审判的司法依据上，《上海土地章程》条款中则明确了“照例办理”，此中的“例”即为《大清律例》，可见在《土地章程》签订之初，仅局限于将租界土地租赁给洋人居留，并不涉及在此土地内的司法权问题，司法权仍属中国政府所有，租界内发生的纠纷仍由中国法律管辖。

次年，即1846年（道光二十六年），由于租界事务日益繁重，由江苏督抚会奏移驻苏松海防同知至上海县内，设一专门理事衙门，有理事委员1人，专理华洋诉讼事件。凡有上海县向租界内传提人犯，均由其管理，凡华人官员至租界拘拿人犯，无须通知租界当局。由此可以看出，至此阶段，虽然已经设立租界，但是租界的司法权尚完全由我国政府控制，不受外人干涉。

至1853年（咸丰三年），太平军起，上海县被太平军攻陷，中国官吏弃职潜逃，许多华人因避祸逃入租界。于是，英、法、美三国领事代理地方的治安管理，订立了华人居住条例，规定，英、法、美三国领事可自行处理租界内所有刑事轻微案件及违警案件，唯有情节较重者送上海县审办。至此时，英法美三国开始不满足于仅管辖本国人的纠纷，由于感受到其在租界内的行为无法管理，对违法事件难以掌控，同时由于清政府官员在法律适用及案件审理上与其格格不入。他们开始将手伸向租界内的华人及无约国人，试图通过扩大审判管辖范围，来扩大其在租界内的影响，以及增加在租界内对行政管理的掌控力度。

1862年（同治元年），英领致上海道函中有：

“历年以来，本领事馆与贵官廨早经谅解，凡贵国官廨对于居住租界内之华人行使管理权时，须先经本领事同意。”⁽¹⁰⁾

同年，上海道与美领署订立美租界章程，其中第3条明确规定：“有拘票者，必须由美领事签字方可在租界内拘捕。”无约国人民，凡事均应受美国领事的处置。至此，1846年设置的理事委员在租界内迳提犯人之权完全丧失。

2.洋泾浜北首理事衙门

1863年（同治二年），英、美、俄、葡、法5国领事团集议，在租界内设立警务厅，由工部局推荐中国承审官办理违警案件，由于在语言上的诸多障碍，致使案件在翻译、供词、证据、传证租界内人犯等皆有困难。同年，英国领事巴礼主张组设华洋会审机关。次年（1864年），上海道于5月1日起派同知一人，“每晨赴英领事馆，与英领事组织法庭，称曰洋泾浜北首理事衙门。内设违警庭，审理界内一切违警事件；刑庭，审理洋原华被及无约国为被告之刑事案件。后又添设民庭，审理洋原华被及无约国人民为被告之民事案件。由英美派领事观审。彼时判决之权操之中国委员，陪审领事如有不服，得上诉于上海道。如此种案件与外人利益有关，则由领事会审，但该理事衙门所审理之民刑事案件，仅限于轻微之案件，重大者仍送上海县审办。”⁽¹¹⁾

洋泾浜北首理事衙门由此设立，理事衙门是第一个在租界内实行中外会审的混合法庭。主要审理三类案件：华人与无约国人的违警案件；洋原华被及无约国人为被告的刑事案件；洋原华被及无约国人为被告的民事案件。凡陪审领事对原判决有不同意见时，可以上诉至上海道衙门。1869年公共租界会审公廨设立，洋泾浜北首理事衙门完成了其过渡阶段的历史使命，被裁撤。

至此时，外人开始正式并且光明正大地将手伸向租界内全部纠纷的解决权上。

3.上海公共租界“会审公廨”

1868年上海道与英美国领事议定《上海洋泾浜设官会审章程》，章程经南洋大臣咨请总理衙门核准。原定章程权力及于公共租界和法租界，但法租界以法租界与公共租界习惯不合，于1869年退出，并自设法租界公廨。驻沪英领事麦华佗（Walter Henry Medhurst）1869年4月20日公布了中外双方签订的《上海洋泾浜设官会审章程》，并于是日生效，成立上海会审公廨（The Mixed Court），取代洋泾浜北首理事衙门。依照此章程于公共租界内设立司法机关，建立正式法庭，即“会审公廨”，又称“会审公堂”。管辖以租界范围内民事钱债交易及刑事窃盗斗殴等为限。《会审章程》对会审公廨的人员任用、管辖范围、审判权限、会审制度等均有明确规定。“会审公廨”适用西方律师辩护制度，在审判过程中，无论民事、刑事案件，华人都可以聘请律师出庭辩护。

会审公廨的审判权限包括钱债、交易等方面的民事案件以及斗殴、盗窃等刑事案件，“发落枷杖以下罪名”。罪至军、流、徒以上的案件及人命案，仍归当地的中国官府审断。如果案件涉及“有约国”外人，谳员须与该国领事官或他所派出的官员共同审理“会审”。如“无约国”外人涉讼，该谳员可“自行审判”，但须邀一名外国官员“陪审”。审判中给外人酌拟的罪名，应该报上海道等上级官员核查，并与一名领事“公商酌办”。如果是外人雇用、延请的华人涉讼，领事官或其所派的官员可到场“听讼”。

在会审公廨成立后，列强不满足于既得的特权，千方百计地逾越《洋泾浜设官会审章程》的规定，撇开章程，擅自扩大会审公廨的管辖范围，进一步侵夺中国在这些租界中的司法权。通过多次的交涉，会审公廨扩大了审判权限，获得判处5年以下徒刑的权力，而在事实审判上甚至擅自判处无期徒刑。到了辛亥革命期间，驻沪领事团非法接管上海公共租界、法租界的会审公廨，使这两个中国法庭与中国的司法体系完全脱钩，处于驻沪领事团的控制之下。在此期间，这两个会审公廨有权审判任何案件，甚至死刑案件。而华人的民事案件也须洋人陪审，公廨判决，并不得上诉。至此，会审公廨已经完全脱离了领事裁判权的意义，几乎成为了一个外国法院了。

《会审章程》使得外国领事在上海租界内取得会审权的司法机构合法化，也就是赋予会审公廨以合法的地位。会审公廨虽为中国政府设在上海租界内的地方司法机关，但租界当局在会审公廨内派驻外国领事观审会审，对同时涉及华洋的争讼案件，领事不能劝息的，由中国地方官与领事会同审理，被告所属国的领事或官吏得在法庭上观审，以便监督诉讼进行。如观审员认为办理不当，可以逐条辩论，并得添传复讯，承审员对观审员应当以礼待之。⁽¹²⁾在这样一种情况下，一方面外国领事越来越积极地参与到诉讼中，并从观审、会审的位置渐渐地开始主导诉讼；而另一方面，中国审员在各案件的审判中，由于语言和审判程序的差异，逐步放弃了在审判中的主导地位。由此，虽然中方称这些领事为“陪审”，但实际上，他们更是“主审”。外国领事对于公廨内一切民刑案件都享有观审和会审权。钱端升对此作过一番评论：“虽中国地方官力求公允，而外官吹毛求疵，尽力发挥私意，必达其意而后快。名为华官审理，外官观审，而实等于外官主审，华人备位而已。”⁽¹³⁾

“会审公廨的生成，即已超脱于中外‘国与国’约章乃至领事裁判权的解释范围，实际上更偏向于一个上海租界自治政体与界外帝国政体的‘地方代理人’相互妥协后的法制产物。”⁽¹⁴⁾章程原定有效期为1年，却一直延续至临时法院成立。