法官新思维：从调解转向判决模式

一、三种思维模式的划分

在法理上，一般认为，一项决定方案的正当性可从三个方面来考虑：决定的根据存在于既定的规则中；决定取得了各当事人的同意；决定所实现的社会效果达到了预期目的。与这三种正当化模式相适应的三种思维模式是“包含性模式”、“妥协性模式”、“目的手段模式”三种类型[1]。下面，将分别对三种类型的模式进行深入剖析。

所谓妥协性模式，是指在特定情况下，没有特别的规范性的义务拘束，当事人可以通过在该种情况下的特别交涉，寻求相互可能达成协议的妥协方案而调整其利害关系，这一模式在经济、政治领域中有着广泛应用。例如，订立契约是经济领域中的典型妥协性模式，而立法是政治领域中的典型妥协性模式。关于立法，马克思主义法学认为，宪法体现了各种力量的实际对比关系。[2]在立法工作中，“只有立足于现实生活的各种具体条件，分析和研究在这种条件下社会各阶级、集团的不同利益，结合统治阶级的根本利益，对社会各方面的利益关系进行合理的协调，才能制定出能对社会生活进行有效调整、达到预期立法目的的法律规范。”“在维护统治阶级根本利益的前提下，对各种利益作出取舍和协调，是法的创制的关键。”[3]因而，法律的制定是社会各种政治力量相互较量和妥协的过程。而且，在形式上，法律是由选举的立法机构通过法定程序表决通过的，是人民同意的结果。

所谓目的手段模式，是指选择能够实现一定目的的、有效率的手段，这样一种功利主义的决定，在其目的顺利实现时得到正当化，这一模式在行政领域尤其得到重视。例如，在城市改造拆迁工作中，为顺利进行拆迁，政府决定采用传媒宣传、由一部分人（如党员干部）带头示范、树立典型、“拔掉钉子户”等多种方法。为使人民有良好的休息场所，政府决定在市区修建公园等。(www.xing528.com)

所谓包含性模式，是指决定人的决定事先受到一定规则的制约，而决定人也需证明自己之所以作出这样的决定，是因为当前情况符合“相关规则要求作出该种决定”的各项条件，即该决定只不过是该规则在当前情形下的具体化。这一模式主要体现在司法审判过程中。

当然，以上三种思维模式，并未穷尽正当化这一划分标准项下的所有选项。莫如说，这三种思维模式是试图区分立法、行政与审判过程中的不同思考特征而提出的模式划分。而且，这种划分也不是绝对的，在法治国家条件下，立法过程中也要依据宪法而制定法律，行政过程中同样需要“依法行政”并出现了越来越多的“准司法”现象[4]，而审判过程中也不断出现了“司法立法”和审判的功利化倾向。不过，这些倾向并没有改变这三种思维模式分别是对立法、行政和审判过程中思考特征的基本概括。