研究法官新思维：从调解型到判决型

（一）本书为什么注重研究“正当化过程”

从上文中，我们可以看出，法官思考的“正当化过程”和“发现过程”可能是相分离的，那么，如果我们单单研究正当化过程，而忽略发现过程，那么我们岂不是在支持、纵容法官的实际思考过程中的“暗箱操作”，而将判决书中的正当化过程视为一种虚伪的、只是在表面看起来正当的伪装吗？我们可以从以下几个方面来回答这个问题：

1.法官思考的“正当化过程”对于法理学的意义超过了“发现过程”。法律是维护现代社会秩序的主要力量，判决也同样服务于这个目的。从形成和维持社会秩序的角度来看，能够促进社会秩序稳定的因素，并不是判决结果的实际形成过程，而是判决所具有的说服力。因而，以研究法律为目的的法学，首先关注的也是判决的正当化过程，而非判决的发现过程。而且，就法学学科领域来说，从心理学和社会学方面来研究法官思维方式，并不是法理学的首要任务，而是法律社会学和法律心理学的任务。

2.法官思考的发现过程和正当化过程实际并不是完全分开的，毋宁说，在多数情况下是一致的。法官既然是运用法律知识来解决纠纷，因而他“援引法律条文”也就不仅仅是为了额外的说服他人目的，而且同时也是为了自己形成结论，因而这种正当化过程往往同时也是发现过程。正如有学者所说，正当性评价实际上是价值评价，它具有解决两类问题的功能：第一类问题是价值确认，即按一定的标准来确定什么样的要求、期待、行为或利益是正当的，是值得肯定和保护的，并根据每种价值的大小来确定其在价值体系中的位阶。第二类问题是价值平衡，即按一定的标准来寻求各种价值得以共存的条件，并在两种价值发生冲突不可兼得时确定如何取舍。[126]即使是现实主义法学代表弗兰克，也只是降低了法律在判决形成中的地位，而不是认为法律在判决形成过程中毫无意义。[127]过分要求发现过程和正当化过程完全一致，从而认为“依据法律得出判决”具有如同数学逻辑那样的确定性，[128]是不切实际的，但完全否认发现过程和正当化过程的联系同样也是不正确的。(www.xing528.com)

3.法官思考的正当化过程的一个重要意义就在于对发现过程进行控制。即无论判决在实际上是怎样形成的，司法审判制度都要求法官为其判决结论提供根据、说明判决理由，也就是说，通过发现过程而得到的判决结论应当能够得到相应的正当化。例如，以利益衡量论为代表的实质价值判断显然对判决结论的内容发挥着重要影响，但这种判决结论应当能够得到法律规则、原则、原理的支持，[129]即使在没有具体的法律规则相对应的情况下，通过利益衡量而得到的判决结论也至少不能同现有的法律原理相冲突。[130]因而，判决结论的发现过程并不是一个任意的、无限制的过程，而是受到法律制度的限制，它只能在正当化过程所限定的范围内发挥作用，从而在最终意义上受制于正当化过程。

从以上内容可以看出，在法理学研究中，与法官思考的发现过程研究相比，研究法官思考的正当化过程有着更为重要的意义。同时，法官思维方式的两个过程是一个内容庞大的研究题目，并不是一本书就能够研究概括的。而且，法官思维方式的“发现过程”需要有大量丰富的心理学和社会学知识基础，这也是笔者所不具备的。因而，本书主要探讨法官思维方式的正当化过程。