法官思考过程：从调解型转向判决型思维模式

（二）法学家所描述的法官思考过程

根据通常判决书所书写的判决形成过程，法官思考的过程通常被法学家表述为一种三段论形式的逻辑过程：以法律规则[112]作为大前提，以事实为小前提，以判决结果为结论。这个过程涉及三个步骤：（1）找法，即在现行法律体系的诸多法律规则中寻找所要适用的法律，或者在没有可资适用的法律时，根据现行法律体系以某种方式提供的素材造它一个规则（不管是否就此为今后的案件确立一个规则）。当然，“法官在法治社会适用法律解决纠纷，首先应在正式的法源中去寻找、发现法律。而只有在正式法源出现明显地背离法律价值或没有明确规定的情况下，才能寻求非正式法源的帮助。值得注意的是，站在司法者的立场上，立法机关所创设的法律仅仅是一种权威性的法律资料，是法官发现所要适用于案件的法律渊源。成文法的规范性在法官发现法律中充当的是一种使法官的理解归于一致的最佳手段。从一定程度上说，成文法的出现也使人们获得了一种认识事物的手段。”[113] （2）对所选定或者确定的规则进行解释，即根据立法意图或者指向的范围，决定其含义。 （3）将如此找到和解释的法律适用于争议。[114]例如，在关于“一辆载人汽车是《德国刑法典》第243条第1款第1项意义上的‘封闭的空间’”这个案件的讨论时，德国学者卡尔·恩吉施认为，推论是通过把待决的案件同那些与制定法此刻认为毫无疑问相适应的案件进行等置而发生的，但是，哪些案件是与制定法相适的问题，以及根据什么立场，在何种关系中，把这个新的案件等同视为与制定法相适的案件这些进一步的问题，将通过解释有疑惑的法律问题（即《德国刑法典》第243条第1款第（1）项）来决定。[115]因此人们间或说道，通过解释直接从制定法中抽出的具有抽象概念特征的大前提，将“接近”待决的具体案件。这虽然正确，但过于笼统，只是一个图景，因而尚不能解决实质性问题。如果人们愿意赋予这一图景一个精确的逻辑表达，那么，在通过解释直接从制定法抽出的法律大前提与案件的判决之间，不仅有小前提，还存在一些其他的使推论容易进行的因素。那么，推论在整体上显得是这样的：（1）如果行为人侵入一个封闭的空间偷盗，那么，他应被处以3个月至10年的自由刑；（2）如果行为人侵入一个空间偷盗，这个空间被规定为是人会进入的，并至少部分由人造修建物所包围，这个修建物应是抵御无权者进入的，那么，这个行为人就侵入了一个封闭的空间； （3）如果行为人侵入一个空间偷盗，这个空间被规定为是人会进入的，并由修建物所包围，它应当抵御外人，那么，这个行为人应被处以从3个月至10年的自由刑；（4）如果一个行为人侵入一辆载人汽车偷盗，那么，他侵入了一个空间，这个空间被认为是人会进入的，并由修建物所包围，它应当抵御外人；（5）如果一个行为人侵入一辆载人汽车偷盗，他应被处以从3个月至10年的自由刑；（6） A是一个侵入一辆载人汽车中偷盗的行为人；（7） A应被处以从3个月至10年的自由刑。在这个推论中，前提“2”和“4”意指两个特别的命题，它们的作用是，将从制定法中直接得出的一般大前提“接近”待决的具体案件（从载人汽车中偷盗）。此时，前提“2”和“4”在逻辑上被视为小前提，前提“3”和“5”则是新的特别的大前提。在“5”那里，我们得到一个特别的大前提，以至于在“6”中的真正的推论能毫不费力地获得。在此，还有一个“具体化”是必要的，即“为谓词不确定的承担者指定一个确定的主体（A）” （偷盗行为的人）。“解释”明显地发生在特别的小前提“2”和“4”中。我们也能明确地做到，把“封闭的空间”意指什么的问题，与一般的大前提连接起来。首先小前提“2”对这一问题作出了回答。这个回答是一个典型的解释，在这一点上，考虑到推论链，不允许让语言的颠倒使用把我们弄糊涂。要解释的小前提的意思是：一个封闭的空间，被认为是会让人进去的。那么，解释就延伸到使载人汽车从属于在小前提“4”中的这个特征。[116]

但是，许多学者通过其他途径的研究，作出了法官的实际思考过程与判决书所体现的思考过程是不相同的结论。他们认为，法律在判决形成过程中的地位并不是如同在三段论中看到的那样重要，否认法律的确定性，这种研究中最为著名的是美国现实主义法学代表人物弗兰克和卢埃林。卢埃林所代表的规则怀疑论者对法律规则能指引法官判决的传统观点表示怀疑，而强调法律就是对法院事实上将要作什么的预测。以弗兰克为代表的事实怀疑论认为，法律是由法官的判决构成的，而这些判决又是以法官的预感为依据的，法官获得其预感的方式就是司法活动的关键所在。制造法官预感的东西便创造了法律。通常所说的规则和原则只是形成法官预感的刺激之一，而每个法官的特征、性情、偏见和习惯即法官的个性在更大程度上成为制造预感的东西。[117]霍姆斯大法官对于法律在判案中的地位论述到：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。时代的需要，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，无论是公开宣称的还是无意识的，甚至是法官以及他的法律同事们共同具有的偏见，都比在确定人们应当遵守的规则时所采取的三段论起的作用更大。”[118]英国法学家哈特在评论美国法理学关于法官是否创造法律的问题时曾作了这样的结论：美国法理学有两个不同的极端，一个可称为惊人的梦，它主张法官始终在创造法律而不是发现法律；另一个可称为高贵的梦，它主张法官从来没有创造过法律。前一主张的代表人物是美国现实主义法学家，例如弗兰克和卢埃林；后一主张的现代代表人物就是德沃金。在德沃金看来，在一些疑难案件中，法官可以不适用规则而适用一般原则，即使在适用一般原则也有困难时（例如存在着一个以上的一般原则），法官可以诉诸更广阔的超出法律范围的政治道德原则或理想。即使在最难解决的疑难案件中，如一个法律中有两种可供选择的解释或两个彼此冲突的规则能同等适用的案件中，法官也决不制定法律。[119]按照哈特的观点，美国法理学的上述两种主张“都是幻想”。真实的情况是：“法官有时这样做，有时那样做”。[120](www.xing528.com)

以上法学家所描述的法官思考过程，主要是从法律推理的角度来研究的，而现实主义法学和卡多佐大法官、霍姆斯大法官等关于法官思考过程的描述是一种心理学或哲学上的研究。这样两种研究思路体现了两种不同的研究目的，即心理学研究主要探求的法官实际上如何思考，而运用法律推理研究主要是探求从法条前提中合理地获得结论，获得制度和社会的承认，说服人们接受其判决。